Modern ceza hukuku; bireysel ve kamusal hukuki değerleri, toplumsal düzeni bozucu etkisi yüksek eylemlerden (suçlardan) korumayı amaçlar. Siyasi hesapların ve ahlaki yargıların korunması ile ilgilenmez. İlkinin sakıncası sanıyorum ki Türkiye’nin günlük pratiği dolayısıyla herkesin malumudur. Ancak ikincisinin sakıncası da ondan aşağı kalır değildir. Eşcinselliğe cezai sonuç bağlayan gündemdeki yasa teklifinde[1] görülen ahlakçı yaklaşımın modern ceza hukuku ve demokratik toplum düzeninde yeri yoktur.

Ceza hukukunun ahlaktan arındırılması:

Açıklamaya Almanya’dan bir örnekle başlayalım. Alman ceza hukukunda on yıllar önce bir dönüşüm yaşanmıştır. Bir perspektif değişikliği ile ceza hukuku (salt) ahlaki yargılardan arındırılıp hukuki değerlerin korunmasına özgülenmiştir. Bu yolda cinsel suçlar amiral gemi rolünü üstlenmiş, ahlaki mülahazalara yatkınlığı en yüksek olan bu alan bir hukuki değer temelinde tekrar ele alınmıştır: cinsel özbelirlenim (özerklik, otonomi). Bu hukuki değer, kişinin yalnızca kendisinin belirlediği ve kabul ettiği cinsel oluşlara dâhil olabileceği kabulü ile şekillenmiştir. Bu bağlamda ancak rıza dışı cinsel eylemler veya hangi cinsel oluşa dâhil olacağını serbestçe belirleyecek durumda olmayan kişilere (çocuklar, akıl hastaları, mahkûmlar vb.) yönelik cinsel eylemler suç konusu olabilmektedir.[2]

Türk ceza hukuku da böyle bir ilkesel dönüşüme yönelmiş olsa da bunu genelgeçer bir prensip olarak benimseyememiştir. Bir yandan eski Türk Ceza Kanunu’nda[3] Topluma Karşı Suçlar bölümünde düzenlenen cinsel suçların çoğu[4] mevcut Kanun’da Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar başlığında toplanmıştır. Böylece cinsel suçun mağdurunun birey, korunanın onun cinsel dokunulmazlığı olduğu açıklığa kavuşturulmuştur. Fakat diğer yandan aleni cinsel ilişki ve teşhirciliği konu alan hayâsızca hareketler suçu[5] – takip eden maddelerde düzenlenen müstehcenlik suçu veya fuhuş suçu ile birlikte – Genel Ahlaka Karşı Suçlar bölümünde düzenlenmiştir. Bölüm adından da anlaşıldığı üzere Türk Ceza Kanunu genel ahlakı koruma amacından vazgeçmiş değildir. Bu suçların karşılıkları Alman Ceza Kanunu’nda[6] da mevcut olmakla beraber bunlar Cinsel Özbelirlenime Karşı Suçlar bölümünde yer almaktadır. Daha bölüm başlıklarında kendini belli eden fark kısaca şöyle ortaya konabilir:

- Türk Ceza Kanunu, başkalarının önünde gerçekleştirilen cinsel eylemleri toplumun ahlakına aykırı olduğu ve genel ahlakı korumak için engellemeyi hedefler görünmektedir.

- Alman Ceza Kanunu ise cinsel eylemlere istemsizce şahit olmamayı cinsel özbelirlenim ve mahremiyet hakkının bir parçası olarak görmekte, bunun ihlalini suç saymaktadır.[7]

Yürürlükteki hüküm – Hayâsızca hareketler suçu

Değişikliği istenen suç düzenlemesi pekâlâ bulunduğu bölümün ve maddenin başlıklarından ve öznel ahlaki yargılardan bağışık yorumlanabilir. Zira asıl bağlayıcı nitelikte olan suç tanımıdır ve bu alenen cinsel ilişkide bulunmak[8] ve teşhircilik yapmak[9] eylemlerinden ibarettir. Bu da, ahlaki yorumdan soyutlanmış olan Alman bakışaçısından, cinsel oluşlara istemsizce muhatap olmama hakkı üzerinden yorumlanabilir. Türk literatüründe de (daha ziyade “manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı” ve “sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı” gibi fazla belirsiz, geniş ve öznel değerlendirmeye açık ifadeler kullanılsa da)[10] benzer yönde, ahlakın dışarıda bırakıldığı yorumlar mevcuttur. Bu noktada – her ne kadar teknik meseleler olsa da – şu hususlara dikkat edilmelidir:

- Bunlar soyut tehlike suçu niteliğindedir. Yani somut olarak ahlakın bozulduğuna veya cinsel özbelirlenimin ihlaline bakılmaksızın suç oluşur.

- Bu suçların mağduru tekil kişiler değil, kamudur. Aleniyet şartının (belirsiz sayıda kişi tarafından şahit olunabilirlik) sağlanması yeterlidir. Birinin rahatsız olmasından bağımsız olarak gerçekleşirler. Sözgelimi cinsel ilişkiye şahit olan her bir kişi bu durumdan memnun olsa dahi suç oluşur. Belirli bir kişiye yönelik benzer hareketler bakımından ise teşhir suretiyle cinsel taciz suçu [TCK m. 105/2 (e)] değerlendirmesi yapılır.

- Hayâsızca hareketler suçundaki değişiklik ihtiyacı kapsayıcılığın değil, ahlaki yorumdan bağımsız bir hukuki belirliliğin artırılmasına yöneliktir.

İlgili kanun teklifinin kapsamı uyarınca belirtmek gerekir ki Türk ceza hukukunda açıkça eşcinselliğe cezai sonuç bağlayan bir norm yürürlükte değildir. Mevcut Türk Ceza Kanunu’nda cinsel suçlar bakımından eşcinselliğe ilişkin ayrı bir suç düzenlemesi ve ceza artırımı yoktur. Bu durum, Tanzimat döneminden beri böyledir.[11] Yukarıda örnek verilen Alman ceza hukukunda ise 1970’e kadar eşcinsel ilişkinin her türlüsü, 1994’e kadar ise bir tarafın 18 yaşın altında olduğu eşcinsel ilişki suçtu.[12] Türk ceza hukukunda şu an yalnızca müstehcenlik suçundaki[13] “doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranış” ve Askeri Ceza Kanunu’ndaki[14] “gayri tabii mukarenet” ifadeleri sakıncalı bir belirsizlik içermektedir. Anayasa Mahkemesi bu iki hükme yönelik iptal taleplerini, bu ifadelerin uygulamada eşcinsel ilişkileri kapsayacak şekilde yorumlandığını göz ardı ederek, reddetmiştir.[15]

Kanun teklifi – Eşcinselliğe ceza artırımı

Hayâsızca hareketler suçunda değişiklik öngören yasa teklifi, “aynı biyolojik cinsiyetten kişiler arasında” gerçekleşen cinsel ilişki bakımından bir kat ceza artırımı öngörmektedir.[16] Aynı zamanda yeni bir suç tanımlanmıştır: aynı biyolojik cinsiyetten kişiler arasındaki cinsel davranışları teşvik etmek, özendirmek, yaymak veya bunların propagandasını yapmak. Teklif gerekçesinde bu eylemler sapkınlık olarak tanımlanmıştır. Teklif metni ise yeterli belirlilik, sadelik ve iyi Türkçe ile yazılmamıştır. Bu hususlara ayrıntılı olarak girmeye gerek görmüyoruz. Bu türden düzenlemelerin kanun sistematiği ve mevcut düzenlemelerin mantığına uymadığını açıklamaya devam edelim.

Eşcinsellik; cinsel oluşlara istemsizce maruz kalmama (cinsel özbelirlenim) açısından fark yaratacak, eylemin haksızlık içeriğini artıracak bir husus değildir. Zira suçun muhteviyatı gereği haksızlık içeriği ancak daha mahrem, daha üst seviyede bir cinsel eylem gerçekleştirmekle artabilir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bölümündeki düzenlemelerde görüldüğü üzere kanun koyucu cinsel eylemin seviyesi bakımından şöyle bir sıralama yapmaktadır: taciz, sarkıntılık, basit cinsel davranış, nitelikli (cinsel ilişki ve sair vücuda sokma ile oluşan) cinsel davranışlar.[17] Nitekim hayâsızca hareketler suçunun mevcut halinde de kanun koyucu karşılıklı olarak gerçekleştirilen cinsel eylemlerden sadece en üst seviyede olanı kapsama almıştır: cinsel ilişki[18].

Aynı cinsel eylemin aynı cinsiyetten kişilerce gerçekleştirmesiyle cinsel eylemin seviyesinin değişmeyeceği açıktır. Dolayısıyla kanun teklifi hukuki değil ahlaki kınanabilirlikle ilgilenmektedir. Burada eşcinsel eylemlerin görünürlüğünün ahlakı bozucu etkisinin daha fazla olduğu kabulünden yola çıkıldığı anlaşılmaktadır. Bu ahlakçı, hayâcı tutum diğer bir değişiklik (ekleme) teklifinde doğrudan kendini göstermektedir. Zaten yersiz ve belirsiz olan madde başlığı yeni bir suç tanımı olarak eklenmek istenmektedir: alenen hayâsızca hareketlerde bulunmak. Bu tutum, anayasal laiklik ilkesini de yok sayan teklif gerekçesinde de açıkça ortaya konmaktadır: “Dini, ahlaki, milli ve manevi değerler, bu konuda önemli rol icra etse de pozitif hukuk normlarının yaptırım gücüne de ihtiyaç duyulmaktadır.” Oysaki devlet bireyi ahlaken kınayamaz, ancak hukuken kınayabilir. Bunu da ahlaki değil, hukuki değerler üzerinden yapmak zorundadır.

Sonuç

1- Mağdurun kamu sayıldığı bir suçta eşcinselliği ceza artırıcı sebep saymak, eşcinselliğe karşı ağır bir kamusal tavır almaktır. İlgili suç düzenlemesinin amacı en mahremin alenileşmesini engellemektedir. Bu en mahremin kimler arasında cereyan ettiğinin düzenleme ile alakası yoktur. Eşcinselliğe ceza artırımı öngörmek, “Seninki daha mahrem.” veya “Sen daha ahlaksızsın.” demektir. Hâlbuki günümüz ceza hukukunda yargılama konusu fail değil fiildir.[19] Fiil, iki insanın cinsel münasebetini bunu görmek isteyip istemediği belli olmayan insanlara görünür kılmasıdır. Faillerin cinsiyeti de dâhil olmak üzere hiçbir özelliğinin cinsel eylemin seviyesine ve dahi suça etkisi yoktur.[20]

- Modern ceza hukuku, ahlaki yargıları değil hukuki değerleri korumaya yönelir. Aksi ilkelliktir. Teşhircilik gibi bir kavramın öznel ahlaki yargılara terkinin ne gibi sonuçlar doğurabileceğini okuyucunun hayal gücüne bırakıyorum.

2- Bu “ahlaken daha çok kınama” girişimi karşısında başta Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi durmaktadır: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”. Anayasa öznel ahlaki kabullerden üstündür, hukuk ahlaktan ayrık bir normatif alandır, burada ahlaki değil hukuki normlar geçerlidir, ulusal hukukta normlar hiyerarşisinin tepesinde anayasal normlar durmaktadır.

Ulusalüstü insan hakları hukuku da aynı yönü işaret etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin tutumu nettir:

“Mahkeme, heteroseksüel bir çoğunluğun homoseksüel bir azınlığa karşı güdümlü önyargısını oluşturan politika ve kararları onaylamayı ısrarlı şekilde reddetmiştir. (…) Olumsuz tutumlar, geleneğe atıflar ve belli bir ülkedeki genel varsayımların kendisi, tıpkı farklı ırk, köken veya renge yönelik olumsuz tutumlarda olduğu gibi, Mahkeme tarafından farklı muamele için yeterli bir haklı görme nedeni sayılmaz. (…)”[21]

- Demokratik, özgürlükçü toplum düzeni ancak çoğulculukta ısrarla sağlanabilir. Gerekçesi ister siyasi ister ahlaki olsun, ceza hukuku sopasıyla toplumun belirli kesimlerini baskı altına almak, demokrasi treninin ters istikametteki seyrini ivmelendirir. Bu yolda çoğunlukçu ahlakçı hamlelerin yaratacağı tahribat ciddiye alınmalıdır.

[1] https://hudapar.org/haberler/ailenin-korunmas%C4%B1-ve-sapk%C4%B1nl%C4%B1g%C4%B1n-suc-say%C4%B1lmas%C4%B1-icin-kanun-teklifimiz.

[2] Kavrama ve suç düzenlemelerine ilişkin açıklamalar için bkz. Engin Turhan, Türk ve Alman Ceza Hukukunda Çocukların Cinsel İstismarı Suçu, Seçkin Yayınları 2021, s. 203 vd.

[3] 2005’e kadar yürürlükte olan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu.

[4] Cinsel saldırı (madde 102), cinsel istismar (madde 103), reşit olmayanla cinsel ilişki (madde 104), cinsel taciz (madde 105) suçları.

[5] Türk Ceza Kanunu madde 225.

[6] Alman Ceza Kanunu madde 183 vd.

[7] Tatjana Hörnle, MüKo-StGB (Ceza Kanunu Münih Şerhi), 4. Baskı 2021, § 183a p. 1.

[8] Cinsel ilişkiden vajinal ve anal ilişki, yani penisin vajina veya anüse sokulması anlaşılmaktadır. Azınlık görüşünce oral ilişki de bu kapsamda sayılmalıdır.

[9] Teşhircilik çok belirsiz bir ifade olsa da “cinsel ilişki” ile eşdeğer tutulabilecek tarzda bir eyleme karşılık geldiği açıktır. Bu bakımdan cinsel uzuvların görünür kılınmadığı ve cinsel nitelikte olmayan bir eylem teşhircilik sayılamamalıdır. Nitekim Yargıtay’ın tanımına göre “(…) teşhircilik; kişinin cinsel tatmine ulaşabilmek için cinsel organı veya madde metniyle korunması hedeflenen değerleri incitecek şekilde vücut bölgelerini alenen göstermesidir.”  (18. Ceza Dairesi’nin 18.06.2019 tarihli, 2017/5100 E. ve 2019/10738 K. sayılı kararı). Bkz. Ersan Şen/Alperen Gözükan, Hayasızca Hareketler Suçu Kapsamında Teşhircilik Fiili, 13.06.2022, https://sen.av.tr/tr/makale/hayasizca-hareketler-sucu-kapsaminda-teshircilik-fiili.

[10] Hazal Algan Canseven, Hayasızca Hareketler Suçu (TCK m. 225), Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi-Journal of Penal Law and Criminology 2022; 10 (1): 235 (244).

[11] Tanzimat dönemi kanunları dahi (1858 yılında yürürlüğe giren Ceza Kanunname-i Hümayunu) livatayı (eşcinsel anal ilişki) suç kabul eden önceki düzenleme ve kabullerin aksine rızaya dayalı eşcinsel eylemleri suç olarak öngörmemişti. Bkz. Mustafa Avcı, Osmanlı Hukukunda Livatanın Cezası, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 26, S. 2, 2018, s. 15 (32). Ayrıca bkz. Başak Tuğ Onaran, 1858 Ceza Kanunname-i Hümayunu’nda Irz ve Namus Kavramlarının Kodifikasyonu ve Toplumsal Cinsiyet, Akdeniz Kadın Çalışmaları ve Toplumsal Cinsiyet Dergisi, Sayı V (2), s. 209-239.

[12] Alman Ceza Kanunu’nundaki ilgili mülga düzenlemeler için bkz. https://lexetius.com/StGB/175,2. Ayrıca bkz. K. Schumann/Papathanasiou, NK-StGB (Ceza Kanunu Nomos Şerhi), 6. Baskı 2023, vor § 174 p. 14

[13] Türk Ceza Kanunu madde 226 fıkra 4.

[14] Askeri Ceza Kanunu madde 153.

[15] Analiz için bkz. Tolga Şirin, Homofobinin Anayasal Üretimi: Anayasa Mahkemesi ve Eşcinsellik, Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 7/Sayı:14/Yıl:2018, s. 513 (528, 532).

[16] Bkz. dipnot 1.

[17] Bu derecelendirme ve eleştirisi için bkz. Turhan, dn. 2, s. 92.

[18] Bkz. dipnot 8.

[19] Modern ceza hukuku fail ceza hukukunu terk etmiş, fiil ceza hukukunu benimsemiştir.

[20] Bağlayıcı olmayan bölüm ve madde başlıkları ahlaki yorum yapılmasını haklı çıkarmaz.

[21] Kararın ilgili bölümünün özgün metni şu şekildedir: “The Court has consistently declined to endorse policies and decisions which embodied a predisposed bias on the part of a heterosexual majority against a homosexual minority (…). It held that these negative attitudes, references to traditions or general assumptions in a particular country cannot of themselves be considered by the Court to amount to sufficient justification for the differential treatment, any more than similar negative attitudes towards those of a different race, origin or colour (…).” AİHM, Bavey ve diğerleri/Rusya, B. No: 67667/09, 44092/12, 56717/12, 20/06/2017, § 68. Bkz. Şirin, dn. 15, s. 539.