Geçtiğimiz günlerde Gülşen’in tutuklanması kamuoyunda infiale yol açtı. Hukuka aykırı gözüken bir karar söz konusu olduğunda – hele kararın muhatabı göz önünde ve bir şekilde muhalif konumlanmış bir kişiyse – bit yeniği aramak tabii hale geldi. Olay; bir kişinin “sapık” olmasının, bu yöndeki şakanın, belli bir öğretim kurumunda okumuş olmasına bağlanmasından ibaret.

Bu sebeple alınan tutuklama kararı hukuka hizmet ediyor olabilir mi?

Cevaba ulaşmak için “halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama suçu”, ilgili hukuki ilkeler ve tutuklama tedbirleri çerçevesinde bir çözümleme yapalım.

A) Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu

İlgili kararda “aşağılama” değil, “tahrik” konu edilmekte (TCK m. 216)[1]. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu, harici kişilerin fiile vereceği tepkiye (fail için cezai) sonuç bağlaması bakımından ilginçtir. Kararda da bu ilginçlikten faydalanmak suretiyle ilgili videonun sosyal medyadaki etkileşimi anılmıştır. Ancak sosyal medya etkileşimi, tahrikin varlığı için yeterli değildir. Kanunen gerekli olan “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike”nin ortaya çıkmasıdır. Somutlaştıralım: Şarkıcının sözlerini bir kesim ciddiye almış, “sapık” oldukları gerekçesiyle imam hatip mezunlarına yönelik bir saldırı planı yapıyorsa bu tehlike gerçekleşmiş sayılır. Kararda en azından, bu etkileşimin benzer bir tehlikeye evrilme olasılığının değerlendirilmesi esasen zorunludur. Buna ek olarak kişinin tahrik kastının olması da – yani sözlerinin insanları tahrik edebileceğini bilmesi/öngörmesi – gereklidir; buna da kararda değinilmesi zorunludur. Eğer böyle bir tehlike ve kast mevcut değilse tahrik yerine aşağılama suçu gündeme getirilebilir. (Not: Tahrikin cezası 1 ila 3 yıl, aşağılamanın cezası 6 ay ila 1 yıl hapis cezasıdır.)

Ayrıca suç tanımına göre (hem tahrik hem aşağılama bakımından) “sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından” farklı iki kesim bulunmalıdır. Fiil (beyan) sebebiyle bu kesimlerden biri diğerine karşı tahrik olduğunda suç oluşmaktadır. Oysaki soruşturma konusu olan ifadede geçen okul türü ve mezunları, kanunda sayılan bu ölçütler bakımından bir özellik göstermemektedir. İmam hatiplilik ne bir sosyal sınıfı ne bir ırkı ne ayrı bir din ya da mezhep mensubiyetini ifade etmektedir.

Aynı maddenin son fıkrasında yer alan dini değerleri aşağılama suçu da bir dinin aşağılanması ve kamu barışının bozulması söz konusu olmadığından gerçekleşmemiştir.

Sonuç itibariyle savcılık tarafından kovuşturmanın yer olmadığına karar verilmesi gerekirdi. Hatta olayın konu edinilmemesi gerekirdi. Cevap arayışımız bakımından bu nokta can alıcı olmalı. Zira ortada yasal şartları oluşmuş bir suç yok fakat suçun mağduru[2] mevcut.

Olay özelinde suçun oluşmadığı böylece açık olmakla birlikte halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun pratiğinde bir sorun olduğu sıkça gözlemleniyor. Buraya kadarki açıklamalar suçta kanunilik ilkesinin ihlaline işaret etti. Probleme başkaca anayasal ilkeler üzerinden de yaklaşalım.

1) İfade özgürlüğü: Kanun metninde öngörülen kamu güvenliğine ilişkin şart, ifade özgürlüğü ile karşılıklı dengenin kurulmasına hizmet etmektedir. Öyle ki “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike” ortaya çıkmadığı sürece ifade özgürlüğü hukuken öncelenmek zorundadır. AİHM içtihadı da özellikle şiddet eylemlerine evrilme ihtimali bulunmadığı sürece – rahatsız edici, şoke edici, sarsıcı nitelikte olsa dahi – ifade özgürlüğünün korunması yönündedir. Aksi yöndeki yaygın uygulama ifade özgürlüğünün sistematik ve toplumsal düzeyde ihlali anlamına gelir.

Yalnızca bir ifade sebebiyle soruşturulmanın dahi hem “konuşmuş” olan hem de “konuşabilecek” olan üzerinde caydırıcı etkisi vardır. Varlığının garantisi ifade özgürlüğü olan meslek kollarında faaliyet gösteren kişilerin bu yöndeki tecrübeleri ve şikâyetleri ciddi bir göstergedir.[3] Yalnızca yazının konusu olan TCK m. 216 kapsamında soruşturulan kişi sayısındaki artış dahi vahameti gözler önüne sermektedir.[4]

Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki ifade özgürlüğünün koruma yönüyle TCK m. 216’nınki aynıdır. Öyle ki bu ceza normunun amacı zarar görebilecek (azınlık, dezavantajlı) toplumsal kesimleri zarar verebilecek toplumsal kesimden korumaktır. İfade özgürlüğü de prensip olarak azınlıkta olan ve/veya çoğunluğun tahammül etmekte zorlanacağı ifadeler bakımından anlamlıdır. Sırf bu açıdan dahi bir antihukukiliğin söz konusu olduğu ortaya çıkmaktadır.

2) Kanun önünde eşitlik: Anayasa'nın 10. maddesi kanun önünde eşitlik ilkesini düzenler:

Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. / Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. / Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan laiklik ilkesi de eşitlik ilkesinin güvencesidir. Devletin tüm erklerini dini referanslardan, dine dayanan ayrımlardan men eder. Buna özellikle belirli yönde dini eğitim-öğretim kurumlarının diğerlerine göre ayrıcalıklı sayılması da dâhildir. Modası geçirilmeye çalışılsa da laiklik, hukuk devleti için hayatidir.

Anayasal normlar süs değildir. Kanunlar anayasaya uygun şekilde yorumlanmak ve uygulanmak zorundadır.[5] Mevcut görünüm belli bir dünya görüşü veya bir kesimin “değerlisi” ile ilgili şaka yapmanın dahi suç kapsamında sayılabileceği; başkaca dünya görüşlerine sahip kişilere yönelik nefret söylemi ve şiddet çağrısı niteliğindeki ifadelere kayıtsız kalınabileceği şeklindedir. Bu görünüm, yasal düzenleme sınırlarının yanında anılan anayasal ilkelerin de hiçe sayılmasıyla oluşmaktadır.

Biraz açalım. Son dönemde sözlerinden dolayı kendisine suç isnat edilmiş ve türlü hakaretlere uğramış komedyenleri, sanatçıları, akademisyenleri, üniversite bileşenlerini düşünelim. Bilimsel öğretim bakımından Türkiye’nin en iyilerinden olduğu bilinen Boğaziçi ve Ortadoğu Teknik Üniversitesi'nin son dönemde başına gelenleri, bu kurumların mensuplarına devletin nasıl hitap ve muamele ettiğini… Diğer taraftan hegemonik siyasi görüş mensuplarının, yaygın dini inancın değer ve kurumlarının hangi seviyede bir agresiflikle savunulduğuna bakalım. Ve de devlet bürokratlarının deizmi sapıklık olarak nitelemeye varan cüretine…[6] Bu karşılaştırmadan eşitlik ilkesine karşıt bir resim ortaya çıkıyor.

Özetleyelim: Mevcut durumda çoğunluktan uzaklaştıkça hukuki koruma azalmakta, uygulayıcıların refleksleri/hassasiyetleri zayıflamaktadır. Oysaki hukuk devletinde tam tersi makbuldür ki gerçekten korunmaya muhtaç kişiler korunsun. Hukuki güvencenin eşit dağılmadığı bir imtiyaz düzeninde laikliğin, kanun önünde eşitliğin ve çoğulculuğun pratikte var olduğu söylenemez.

a) Üstünlerin hukuku: O halde bu düzenin hukuki karşılığını ifade edelim: Üstünlerin hukuku. Kısaca gücü elinde bulundurana göre eğilen, eğilmiş hukuk sistemine/pratiğine karşılık gelen bu kavram her türlü anayasal ilke ve insan hakkının karşısında yer almaya kadirdir. Ayrımcılığın, eşitsizliğin, kayırmacılığın olağanlaştığı ve bunun belirli bir yönde cereyan ettiği düzenlerde üstünlerin hukuku geçerlidir.

b) Düşman ceza hukuku: Bu noktada anılması gereken bir diğer kavram – Alman ceza hukukçusu Jacobs tarafından teorize edilmiş olan – düşman ceza hukukudur. Bu sistemde vatandaş ceza hukuku ile düşman ceza hukuku birbirinden ayrılır. Esasen yalnızca hukuk düzenini inkâr eden ve onu yıkmak isteyen kişiler için uygulanacak ikinci bir (düşman) ceza hukuku alanı tanımlanmaktadır. Günümüzde belli kesimlerin – kâğıt üzerinde bir ayrım olmaksızın –“düşman” (çoklukla “terörist”) ilan edilmesi şeklinde kendini göstermektedir. Bu kesimlere dahil kişiler pratikte ceza hukuku ilkelerinden muaf, anayasal güvencelerden yoksun bırakılmaktadır. Hukuki düzende gözlediğimiz ikilikler, “E o zaman şunu diyen/yapan kişi hakkında neden soruşturma açılmamıştı?” minvalindeki soruları çoğunlukla bu kavram karşılamaktadır.

B) Tutuklama vs. kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

Genel nitelikteki açıklamaların ardından olaya dönelim.

Öncelikle her ne kadar bu ne hukuk pratiğinde ne kamuoyunda kanıksanabilmiş olsa da tutuklama istisnai nitelikte bir tedbirdir. Sıkı şartlara bağlıdır.

Tutuklama için kuvvetli suç şüphesi gereklidir, oysaki ortada suç yoktur. Kaçma şüphesi gereklidir, bu şüphenin varlığı şüphelidir. Ancak kaçma şüphesi bulunduğunda dahi “[i]şin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez” (CMK m. 100). Kişi bugün üst sınır olan üç sene hapis cezasına çarptırılsa – ilgili düzenlemeler[7] ve Adalet Bakanlığı kararı[8] gereğince – cezaevine hiç girmeyecekti. Kaldı ki salt aşağılayıcı bir şakanın, kamu güvenliği açısından üst sınırdan ceza verilmesini gerektirecek bir tehlike yarattığı yorumlanamaz. Dolayısıyla tutuklamanın hiçbir yasal şartı oluşmuş değildir.

Tutuklama tedbiri kişi özgürlüğüne sert bir müdahale teşkil eder. Hakkında hüküm verilmemiş kişinin tutulması ancak “tutukluluğun zorunlu olması” ile mümkün olur (AY m. 19/3). Aksi halde görevi kötüye kullanma suçu (TCK m. 257) gündeme gelir. Ancak yasa gereği ilgili fiil başka bir suç teşkil ediyorsa yalnızca o suç düzenlemesi olaya tatbik edilir.

TCK’ya göre bir kişinin hareket özgürlüğünü kısıtlamak bir suçtur. “Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırak[manın]” cezası beş yıla kadar hapistir. Kolayca anlaşılacağı üzere hukuka uygun bir tutuklama halinde bu suçtan söz edilemezken hukuka aykırı bir tutuklama suç tanımına uymaktadır.[9] Tabii burada ilgili yargı süjesinin hukuki kanaatinin yanlış olması doğrudan onu suçlu kılmayacaktır. Sözgelimi kaçma şüphesine dair somut delillerin değerlendirmesinde hataya düşüldüğünde sorumluluk doğmayabilir. Bu gibi hallerde oluşan zarar prensipte tazminat hukuku aracılığıyla karşılanır (AY m. 19/son). Ancak tutuklamanın yasal şartlarının oluşmadığı açıkken yanılgıya sığınılması güç olacaktır.

Sonuç

Kararın her yönüyle hukuka aykırı olduğu, hukuka hizmet etmediği açık. Zira hem ceza hukuku prensiplerini hem anayasal ilkeleri hem insan haklarını hiçe sayan bir işlemle karşı karşıyayız. Peki, sıkça karşılaştığımız bu türden kararlar hukuka değilse neye hizmet ediyor? Görünen o ki hukuk dışı, özgürlük karşıtı bir genel önleme amacına;[10] yazarken, çizerken, söylerken endişe etmemize. Bu hizmeti reddetmek, hukuki olanı ısrarla ortaya koymakta gelecek için fayda var.

[1] Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama

Madde 216- (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli

olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

[2] Ceza hukuku literatüründeki baskın görüşe göre bu suçun mağduru tüm toplumdur.

[3] Güncel bir örnek için bkz. https://twitter.com/BaturayOzdemir/status/1562868081298251779.

[4] https://hukukotesi.com/wp-content/uploads/2021/12/Recep-Tayyip-Erdoganin-Cumhurbaskanligi-Doneminde-Turkiyede-Ifade-Ozgurlugu-Degerlendirme-Raporu.pdf.

[5] “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı AY m. 11: “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.”

[6] https://www.youtube.com/watch?v=hgnDuZ3hDLM&ab_channel=GazeteDuvar.

[7] Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’nin 5. maddesi ile açık infaz kurumuna alınması gerekecek, 5275 sayılı (İnfaz) Kanunu’nun geçici 9. maddesi ve güncel Adalet Bakanlığı kararı ile ise cezaevine girmeden “izinli” sayılacaktır.

[8] https://cte.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/5275-sayili-kanun-kapsaminda-uygulanan-izinlere-iliskin-basin-aciklamasi27072022064949.

[9] Yenerer Çakmut, Özlem, Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu (TCK m.109), Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, s. 587 (592).

[10] Bir ceza hukuku tabiri olan “genel önleme”, bir kişinin cezalandırılmasının diğer kişiler üzerindeki caydırıcı etkisini ifade eder.