ÖSYM’nin, MEB’in veya diğer kurumların yaptıkları merkezi sınavlarda sınav yapıldıktan ve sonuçlar açıklandıktan sonra bazı soruların dava yoluyla veya idarelerce iptal edilmesi durumunda nasıl uygulama yapılmalı?
İptal edilen soruları sınava giren herkesin doğru yaptığı mı varsayılmalı?
Yoksa iptal edilen sorular çıkarıldıktan sonra kalan sorular üzerinden yeniden bir puan hesaplaması mı yapılmalı?
Sınav sonuçları açıklandıktan bir süre sonra bazı soruların iptal edilmesi nedeniyle yeniden yapılan puan hesabında ilk sonuçlara göre başarılı ilan edilip sonradan başarısız konuma düşenler için kazanılmış hak veya haklı beklenti oluşur mu?
Örneğin bu günlerde ÖSYM ile Adalet Bakanlığı arasında böyle bir tartışma yaşanıyor.
Adalet Bakanlığı’nca organize edilen ve ÖSYM tarafından yapılan Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavında (HMGS) sonuçlar açıklandıktan ve bu sonuçlara göre başarılı bulunanlar avukatlık hatta hakimlik stajına başladıktan sonra, idari yargı tarafından sınavın bazı soruları, hatalı olduklarından bahisle iptal edildi.
ÖSYM anılan iptal kararları uyarınca iptal edilen soruları çıkararak kalan sorular üzerinden yeniden puan hesaplaması yaptı.
Bu yeni puan hesabı üzerine önceki hesaplamaya göre başarılı bulunan bazı adaylar başarısız duruma düştü.
Yani yeni puan hesabında mevzuatın aradığı 70 puan barajının altında kaldı.
Ne var ki bu durumda olan yani önceden başarılı ilan edilip sonradan başarısız konuma düşen adaylardan bir kısmı çoktan mesleki stajına (avulatlık, hakimlik stajı vs.) başlamıştı ve devam etmekteydi.
Yani henüz stajlarını tamamlamamalarına karşın, staja başlamışlardı.
Peki bu durumda ne olacak?
Sonradan başarısız duruma düşenlerin staja başlama işlemleri geri mi alınacak?
Stajları mı “yakılacak?”
Yoksa bunlar yeni puan hesabına rağmen stajlarına devam mı edecek?
Yeni puan hesabı hukuka aykırı mı?
Önceden başarılı ilan edilenlerin sonradan başarısız ilan edilmeleri hukuka aykırı mı?
Eğer idare bunların stajlarını geri alırsa, iptal ederse, yani “yakarsa” bu işlem hukuka aykırı olur mu?
Bu şekilde stajı iptal edilenlerin idareden tazminat isteme hakları var mı?
Bunlar hakkındaki bu yeni işlemleri kim tesis etmeli?
ÖSYM mi? Adalet Bakanlığı mı?
Çelişen iki kanun hükmü
Bu konuda ilgili mevzuata baktığımızda ilginç bir durumla karşı karşıya kalıyoruz.
Konuyu düzenleyen iki ayrı kanun hükmü birbiri ile taban tabana çelişiyor.
İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) m.20/B hükmüne göre, bu tür merkezi sınavlarda mahkemelerce verilen iptal kararları “söz konusu sınava katılan kişilerin lehine sonuç doğuracak şekilde uygulanır.”
Aynı konuyu düzenleyen ÖSYM Kanunu'na göre ise (m.7), “Sınavlardan sonra Başkanlık veya yargı mercileri tarafından iptaline karar verilen sorular değerlendirme dışı bırakılarak geçerli soruların puan değerinin yeniden saptanması suretiyle puanlama yapılır.”
Bu arada İYUK’taki anılan hüküm 2014, ÖSYM Kanunu’ndaki hüküm 2016 yılında getirilmiş.
Yani ÖSYM Kanunu hükmü “sonraki kanun” konumunda.
İYUK hükmü ise sınava girenler açısından “lehe kanun” niteliğinde.
Sonuçta somut soruna İYUK hükmü uygulanırsa, soruların iptali üzerine başarılı konumdan başarısız konuma düşenlerin “lehine” uygulama yapılacağından, bunlar sonuç olarak başarısız değil başarılı sayılmaya devam edilecek.
ÖSYM Kanunu hükmü uygulanırsa, iptal edilen sorular çıkarılarak yeniden yapılacak puan hesabına göre 70 barajının altına düşenler başarısız kabul edilecek.
Bu arada iki kurumun da bu konuda karar almada topu birbirine atmaya çalıştığı anlaşılıyor.
ÖSYM, kendi kanununa göre kendisinin iptal edilen soruları çıkararak yeniden puan hesabı yapmak zorunda olduğunu ve buna göre önceden geçip sonradan baraj altına düşen olursa bunlar hakkında yapılacak işleme ayrıca Adalet Bakanlığı’nın karar vermesi gerektiğini ileri sürüyor.
Adalet Bakanlığı’nın ise ÖSYM’nin İYUK hükmünü uyguylayarak bunlar hakkında da başarılı olduklarına dair karar alınması gerektiğini savunduğu anlaşılıyor.
Yani her iki kurum da sonradan başarısız duruma düşenler için “acı reçeteyi” kendisinin değil diğer kurumun vermesi gerektiğini iddia ediyor.
Tabii kimse sonradan ortaya çıkabilecek hukuki sorumluluğu üstlenmek istemiyor ve topu diğerine atmaya çalışıyor.
Klasik bir bürokrat tepkisi.
Hukuk kötü niyeti korur mu?
Peki hukuken kim haklı?
Öncelikle ifade etmek gerekir ki İYUK’taki ilgili hüküm son derece sorunlu ve çelişkili. Zamanında kimler bu maddeyi yazdıysa (ki yazanı maalesef biliyorum) gerçekten hukuk nosyonu ciddi biçimde sorgulanmalı. Zira maddenin lafzına göre soru iptali ya da sınav iptali kendi kusur ve hatalarından dolayı oluşanlar için bile iptal kararının lehe uygulanması gerekecek.
Kötü niyeti ve başarısızlığı koruyan kanun olur mu?
Hukukçuluk kariyerimde bu kadar amatörce ve bilinçsizce yazılmış çok az kanun metni gördüm.
Hadi o maddeyi kaleme alan arkadaşın defoları zaten tüm akademi camiasının malumu. Ama o zamanın kanunlar ve kararlar bürokrasisi de mi uyudu?
Nitekim bu hükmün problemli niteliği sonradan hemen anlaşılmış ki ÖSYM Kanunu’na yukarıda belirtilen hüküm koyularak bu maddenin vereceği toplumsal hasarlar bertaraf edilmeye çalışılmış.
Özel kanun mu, sonraki kanun mu?
Durum “yerindelik” açısından böyle olmakla birlikte, teknik hukuk açısından yukarıda değinilen somut sorun bağlamında birbirleri ile çelişen bu iki kanun hükmü karşısında işbu hukuki sorun için nasıl bir yorum yapmak gerekir?
Hukukta önünüze gelen bir hukuki uyuşmazlıkta uygulanabilecek iki farklı kanun hükmü arasında çelişki varsa en temel kurallardan ikisi, hangi kanun daha “özelse” ve hangi kanun “sonraki kanun” ise ona öncelik vermektir.
Peki iki kanundan biri daha “özel” ama diğeri “sonraki kanun” ise hangisi uygulanır?
Bu konuda bazı teorik tartışmalar var. Ama genel kabul gören yaklaşım, “özel” kanunun “sonraki” kanuna göre öncelikli uygulanması.
Ancak bunun için iki kanun hükmünden birinin diğerine göre “daha özel” olduğunun açık ve net olması şart.
Her iki kanun da somut olay açısından eşdeğer konumda “özel” ise, yani birinin diğerine göre daha “özel kanun” olduğu bariz değilse, kural ve ilke çok açık:
Sonraki kanun hangisi ise o uygulanır.
Somut olay açısından böyle bir durum var.
ÖSYM tarafından bahsi geçen merkezi sınav soru iptalinde nasıl uygulama yapılacağı konusunda belirtilen iki kanun hükmünden birinin diğerine göre daha özel kanun olduğunu açık ve net biçimde söyleyebilmek mümkün görünmüyor.
Yani her iki kanun da somut olay açısından eşdeğer sayılabilecek derecede “özel kanun” gibi görünüyor.
Bu durumda hukuken yapılması gereken yorum çok belli.
Hangi kanun hükmü “sonraki kanun” ise o uygulanacak.
Burada da sonraki kanun ÖSYM Kanunu’nun ilgili hükmü.
Lehe kanun uygulanır mı?
Öte yandan iki kanun arasındaki çelişkide uygulanacak yorum kurallarından biri de “lehe kanun” ilkesi.
Fakat bu ilke sadece suç ve cezalar için uygulanır.
İdari cezalar için de uygulanacak bir ilke olmakla birlikte, somut olayda teknik olarak bir “idari ceza” söz konusu değil. Bir sınav sorusunun iptali teknik olarak “idari tedbir” olarak sayılabilirse de “idari ceza” niteliğinde sayılamaz.
Bu itibarla buradaki uyuşmazlıkta “lehe kanun” ilkesi uygulanamaz.
Bu durumda ÖSYM’nin yapması gereken, mahkemece verilen soru iptali kararı üzerine, “önceki kanun” olan İYUK hükmü yerine, “sonraki kanun” olan kendi kanunundaki hükmü uygulayarak, iptal edilen soruları çıkararak kalan sorular üzerinden yeniden puanlama yapmak ve sıralamayı buna göre yeniden belirleyerek, HMGS için mevzuatta belirlenen 70 barajının altında kalanları ve üstüne çıkanları yeniden tespit etmek.
Kazanılmış hak ve haklı beklenti
Bu durumda ortaya çıkan yeni puanlamada önceki açıklanan sonuçlara göre baraj altında kalan bazı adayların bu kez 70 puan barajının üstüne çıkması; aksine bazı adayların ise önceden barajı geçtiği açıklanmasına rağmen, yeni puanlamada barajın altında kalması pekala mümkün.
Bu durumda önceden baraj altında iken yeni puanlamada baraj üstüne çıkan adaylar açısından hukuki problem yok.
Bunlar da barajı geçenlerin tüm haklarından derhal yararlandırılacak. Örneğin avukatlık stajlarına başlatılacak; hakimlik için bir sonraki aşama neyse ona geçirilecek.
Bu bağlamda asıl sorun, önceden barajı geçtikleri açıklanan, fakat sonraki yeni puan hesabına göre baraj altında kalanların durumu.
Bunlar aslında iptal edilen soruları doğru yapmış olanlar.
Ne var ki yanlış ve hatalı olduğu için iptal edilen soruyu “doğru” yapmak diye bir kavram aslında mantık bilimi açısından totolojik.
Zaten yanlış bir soruyu doğru yapmak diye bir şey olamaz.
O soru yanlış olmasaydı belki aynı kişi o soruyu doğru yapmayacaktı. Yanlış soruyu yanlış yapmış kişi belki o soru doğru sorulsaydı doğru yapacaktı.
Yani yanlış soruyu doğru yapmaya hukuken değer atfedilemez.
Peki, önceki hesaplamada barajı geçtikleri açıklanan ancak soru iptalleri sonrası yeni puan hesabında baraj altında kalanlar açısından kazanılmış hak veya haklı beklenti oluşur mu?
Bunlardan barajı geçtikleri açıklandıktan sonra yeni bir hukuki statüye hukuken ve fiilen geçmiş ve yeni hukuki statüde devam edenler için kanaatimce haklı beklenti oluşmuş olur.
Örneğin soru iptalleri ve yeni puan hesabı yapıldığında çoktan avukatlık stajına başlamış olanların stajları iptal edilemez.
Dolayısıyla yeni hesaplamada baraj altında kalmaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bu durumda olanların haklı beklenti nedeniyle stajlarına son verilemeyeceği yönünde yeni bir karar almalıdır.
Bakanlık bunların stajını iptal ederse bence hukuka aykırı olur.
Çünkü bu adaylar, barajı geçtikleri açıklandığında hukuken staja başlama hakkı elde etmişler ve o tarihteki hukuk kurallarına uygun biçimde ve idareye güvenerek staja başlamışlar.
Staja başladıklarında idarenin HMGS sınavını düzgün biçimde yaptığına ve kendilerini usule uygun biçimde staja başlama hakkı tanıdığına dair makul beklenti içine girmişler. Bu suretle yeni bir hukuki statüye de girmiş durumdalar.
Üstelik sınav sorularının iptalinde herhangi bir kusur, idareyi yanıltma veya kötü niyetleri bulunmadığı gibi açık hata da bulunmuyor.
Bu durumda bence bunların staja devam etmedeki haklı beklentileri hukuken korunmak zorunda.
Buna karşın sınav sorusu iptali henüz bunlar staja başlamadan yapılsaydı veya soru iptali üzerine yeni hesaplama yapıldığında henüz staja başlamamış yani yeni hukuki statüye hukuken ve fiilen girmemiş olanlar için bu şekilde hukuken korunacak bir haklı beklenti ya da kazanılmış hak bulunmuyor.
O halde ÖSYM’nin yeni yapacağı puan hesabında baraj altında kalma işlemi hukuka aykırı görülemez.
Buna karşın staja fiilen başlamış olanlar için sonraki yeni hesaplamaya göre baraj altında kalanların stajlarının Adalet Bakanlığı tarafından iptal edilmesi hukuka aykırı olacaktır.
İkisi birbirinden farklı işlemler ve farklı konular olacaktır.
Yanlış soru hazırlamada hesap verebilirlik
Bu arada, iptal edilen sınav sorularını hazırlayanların da ÖSYM tarafından ciddi bir sorgulamaya tabi tutulması gerekir.
Zira bu tür merkezi sınavların kişilerin gelecekleri ve yaşamları üzerindeki kritik önemi tartışılmaz olduğuna göre, bu sınav sorularının da doğru düzgün hazırlanması ve soru kalitesinin kişilere ve kamuoyuna güven vermesi son derece yaşamsal bir konu.
Bu tür merkezi sınavlar için özellikle test sorusu hazırlamanın zorluğunu bizzat biliyorum.
Bu konuda ölçüsüz bir hesap sormanın soru hazırlayacak yetkin uzman bulmayı zorlaştıracağı açık.
Ne var ki eğer sorular gerçekten özensizce hazırlanmışsa bunun hesabını sormak ve gereğini yapmak da ÖSYM’nin zorunlu görevi.
Kimsenin gençlerin geleceğiyle tenis topuyla oynar gibi oynamaya hakkı yok.
