12 Temmuz 2025
Desen: Tan Oral
Bundan önceki yazımda ülkemizin Japonlar gibi Batı hukukunu değil, yalnızca bu hukukun ürünü olan yasaları aldığına, hukuku, hukuk bilimini almaksızın, bu bilimin meyvesi olan yasaları almanın hukuku nasıl yozlaştırdığına değinmiştim.
Bugün ise, bunun üzücü, hukuku yörüngesinden çıkartıcı sonuçlarına değinmek istiyorum.
Her şeyden önce şu nokta asla unutulmamalıdır: Ahlaksal bir varlık olan insanın en büyük kaygısı, “İNSAN KALARAK İNSANCA YAŞAMAK / YAŞAYABİLMEK”tir.
İnsan ise, ilkin fizik ve kimyanın konusu cansız varlıklarla, ardından biyolojinin konusu canlı varlıklarla, daha sonra ortak organlara sahip olduğu hayvan biliminin (zooloji) konusu hayvansal varlıklarla ve en sonunda da, insanı insan kılan bilim, felsefe, hukuk, ahlak ve sanatın konusu değerlerle yaşar ve bu değerleri ne denli özümserse, o denli insanlaşır.
Bu arada böylelikle adaletli bir düzen kurarak toplumsal barışı gerçekleştirir, insan.
Eğer insan, bu ülkülerden yoksun ise, aslında doğarken yaşlıdır; yaşarken ise, insanlığını çoktan yitirmiştir.
Böylesi yitik bir yaşamda, kuşkusuz en ağır sorumluluk ve görev, hukukçulara düşmektedir: Her şeyden önce insanca yaşamayı ve adalete dayanan barışı gerçekleştirmek.
İşte bu nedenlerle, hukuk disiplini, aslında her insanı düşündürmen, düşünmeye zorlayan bir kavramlar, terimler denizi, dolayısıyla çok zengin bilim dallarından biridir.
Dolayısıyla bu hukuk kavramlarını iyi özümseyip içselleştirememiş biri, yargıç, savcı, avukat gibi bir meslek sahibi bile olsa, asla doğru hukuk uygulaması yapamaz, adil bir düzeni de kesinlikle gerçekleştiremez.
Eğer böyle biri, adalet dağıtmaya kalkışırsa, pek çok Dreyfus davasının yaşanması kaçınılmaz olur, olacaktır.
Bu yüzden hiçbir toplum, dolayısıyla Türk toplumu da, asla Fransız toplumunun hiç mi hiç unutamadığı Dreyfus davalarını yaşamaya asla zorlanmamalıdır.
Çünkü bilinmelidir ki, her yargılama yanılgısı, insanı insan olmaktan çıkaran bir yıkımdır.
Nitekim “Büyüklük olmadan Fransa olmaz” diyen General de Gaulle bile, anılarına kendi kuşağının “Fachoda’nın yitirilmesi, toplumsal uyuşmazlıklar, dinsel ayrışmalar ve de Dreyfus Davası ortamında yetiştiğini” belirterek başlamıştır (Mémoires de Guerre, l’Appel, 1940-1942, Paris, 1954, s. 5, 6).
Unutulmamalıdır ki, insan olarak doğmak kolay, ama toplum içinde insan olmak, insanca yaşamak ve de insan kalmak, aslında çok güçtür. Nitekim yüzyılların deneyimi yargılama etkinliği konusunda şunu ortaya koymuştur: İster sanık, ister mağdur olsun, toplum içinde yaşayan her insanın acısını, ancak doğru ve adalete denk düşen bir yargılama sonucu kurulan “yargı” (hüküm) dindirebilmektedir.
Bu yüzden de son yüzyılda benimsenen bütün anayasalarda hemen hemen “hakkını arama özgürlüğü” anayasal boyutta benimsenmiştir. Dolayısıyla bizde de (m. 36).
Öyleyse şimdi sorumuzu yüksek sesle soralım ve yanıtlamaya çalışalım: Peki, Batı hukukunu almamış olsa bile, Batı yasalarını alan Türkiye, gerçekten Batı hukukuna göre, doğru ve adalete denk düşen bir yargılama sonucu “yargı”lar kurarak hak arama özgürlüğünü gerçekleştirebilmiş, insanlarının acısı dindirebilmiş bir ülke midir?
Büyük harflerle itiraf edelim ki, ASLA.
Çünkü ülkemiz hukuk uygulamasında yaşananlar, şu somut gerçeği ortaya koymaktadır: Türkiye, uygulamada Batı hukukunda yeterince, yargılama hukukunda ise hiçbir zaman başarılı olamamıştır.
Bu sonuç ve tanıya, yalnızca ben ulaşmış değilim. Yirminci yüzyılın en büyük hukukçularından vede düşünürlerinden biri olan, eleştirilerini bile sesini yumuşatarak dile getiren, suça karşı toplum savunmasını suçlunun tehlikeliliği temeline dayandırdığı “Yeni Toplumsal Savunma” öğretisi, ders kitaplarında okutulan Marc Ancel’in ulaştığı yargı da ne acıdır ki, böyledir: “Zanardelli Ceza Yasası, Türk uygulamasında önemli yozlaşmalara uğramıştır” (Ancel, Marc, Intérét et nécessité nouvelle de la recherche pénaliste comparative, Mélanges en l’honneur du Doyen Pierre Bouzat, Paris, 1980, s. 10).
Aslında bu konuda Marc Ancel, yalnız değildir.
Merhum Hocam Prof. Dr. Faruk Erem, yargıç ve savcı öğrencilerini güç durumda bırakmamak için ilke olarak makamlarında onları ziyaret etmez, ziyaret etmek zorunda kaldığında ise hiç oturmaz, ikram kabul etmezdi.
Hocam Erem, Yargıtay’daki daireme uğradığı bir gün Belçika Kongosu’ndan Prof. Bolongo’nun “Zaire Özel Ceza Hukuku” (Droit pénal spécial zaïrois, Paris, 1985) adlı yapıtını masamın üzerinde görünce çok merak etmişti.
Kitabı kendisine vermiştim.
Kitap, bir süre kendisinde kalmıştı.
Bolongo’nun kitabını getirdiği gün hocam, hemen ilk kez masamın önündeki sandalyeye oturdu ve yine ilk kez “Bana bir kahve söyle” dedikten sonra “Uygulamada Zaire bizi geçmiş. Yıllarca ders okuttuğum insanlar, bilimi uygulamaya hiç yansıtmadılar. Nerede hata yaptım diye kendimi sürekli sorguya çekiyorum” dedi.
Çok üzgün olan ve hukuk uygulamasında umduğu noktalara erişememenin sıkıntısını yaşayan hocamı teselliye çalışmıştım, elbette.
Yine Türk suç hukuku alanında pek çok kitaplar yazan, incelemeler yapan, Merhum Kunter’den sonra genel suç kuramını ve suçun öğelerini İtalyan kaynaklarına göre ayrıntılı biçimde ilk kez ele alan yazarlarımızdan Merhum Prof. Dr. Sahir Erman da aynı kanıdaydı.
Gerçekten Erman, İtalya’da konuk öğretim üyesi olarak ders verdiği 1983 yılında, Roma Hukuk Fakültesinde öğretim üyelerinin de hazır bulunduğu bir salonda Yargıtay’ımızın seçilmiş içtihatlarından örnekler sunarak kaynağımız olan 1889 tarihli İtalyan Ceza Yasası’nın ülkemizde nasıl uygulandığını anlatan bir konuşma yapmıştır. Ancak bu konuşma dinleyicileri öylesine şaşırtmış ve sarsmıştır ki, daha sonraları Adalet Bakanlığı ve Anayasa Mahkemesi Başkanlığı da yapmış olan Prof. Giovanni Battista Conso (1922-2015), dinleyiciler adına bu uygulamaya adeta başkaldırırcasına şunları söylemiştir: “Sizin hukuk fakültelerinizde suç (ceza) hukukunun en sıradan temelleri öğretilmiyor mu ki yargıçlarınız, Yargıtay’ınız, bu türden yadırganası kararlar veriyor!?”
Merhum Erman Hoca, Dördüncü Ceza Dairesi Başkanlığı görevimi sürdürürken bu anısını yazdığı bir mektupla bana da iletmiş, besbelli ki, hukukta son sözleri söyleyeceklerden biri olarak sorumluluğumun ağırlığını anımsatmak gereğini duymuştu.
Ancak Hoca, bununla da yetinmemiş, hukukçuları uyarmak için, daha sonraları bu olayı, basında yayımlanan bir yazısıyla ölümünden bir yıl önce kamuoyuna da duyurmuştur (Yargıtay’da Neler Oluyor? Milliyet, 28.1.1995).
Bu konuda yaşadığım düşündürücü bir başka olay da şudur: Yıl, 1993. Tarihi, Eski Tunç Çağı’na (MÖ 3000) dek uzanan, İskenderiye ile birlikte düşünce tarihinin ilk iki büyük kitaplığından birinin bulunduğu, bilim ve sanatın merkezi, Pergamon Krallığı’nın (MÖ 282-133) başkenti Bergama’da uluslararası bilimsel bir toplantıdayız.
Toplantıya Almanya Wuppertal Eyalet Mahkemesi Başkanı Dr. Klaus Wiese de katılmış ve bana Türk mahkemelerinde yapılan duruşmaları izlemek istediğini söylemişti.
O dönemdeki unvanıyla ilçe savcısını aradım. Konuk yargıcın asliye hukuk, ağır ceza ve asliye ceza mahkemelerinde sürdürülen duruşmaların özellikle son oturumlarına katılması konusunda yardımcı olmasını söyledim.
Katıldığının ertesi günü Alman meslektaşıma izlenimlerini sordum. Bu konuda konuşmakta çok isteksiz görünüyordu. En sonunda düşüncelerini yazacağı bir mektupla bana ulaştıracağını söyledi.
Nitekim Almanya’ya döner dönmez de, Başkan Dr. Klaus Wiese, izlenimlerini yazdı.
Özetle Alman meslektaşım, “Sizler, anladığıma göre bizden aldığınız yasayı ya çok değiştirmişsiniz ya da başka türlü anlamaktasınız. Ben, birçok ülke gezdim. Ancak sizin ülkenizdeki gibi duruşma yapıldığına hiçbir ülkede tanık olmadım. Yargıçlarınız, tarafları hiç dinlemiyor, sadece daktiloda tutanak tutan yazmanlarla ilgileniyorlar” diyordu, mektubunda, Wiese.
Oysa Almanya’dan aldığımız Yasa, konuk yargıcın sandığı boyutta asla hiçbir zaman değiştirilmemişti.
Buna karşılık iyi ve doğru olarak algılanıp anlaşılamadığından Yargılama Yasaları (HUMK ve CMK) uygulamada çok yozlaştırılmıştır. Sözgelimi, görüşme ve oylama evresinde geçen “sorunlar” teriminin, “ön sorun”lar (questions préalables, questions préliminaires) olarak algılanması gibi, yargılama, özellikle de duruşma anlayışı ve uygulaması da, dünyanın hemen hemen hiçbir ülkesinde örneği görülmemiş biçimde algılanmış, yine bütünüyle yozlaştırılmıştır.
Çok yargıçlı mahkemelerde görüşme ve oylama kuralları ise, hiçbir dönemde asla doğru uygulanmamıştır.
Sözgelimi, açıkça söyleyelim ki, Anayasa Mahkemesi’nin (ki doğru terim Anayasa Konseyi / Kurulu) oyçokluğuyla verdiği bütün hükümlülük kararları, yanlış görüşme ve oylama yüzünden hukuka aykırıdır (Selçuk, Sami, Toplu Mahkemede Görüşme İlkeleri ve Oylama Yöntemi, Ankara, 2023).
Özetle konulan tanı, çok açıktı ve de çok doğruydu.
Çünkü ben de, bunları yeğin ve yoğun olarak yaşamıştım, yaşamayı da sürdürüyordum.
Bu durum, günümüzde bile değişmemiştir.
Bu konuda kendi ilgi alanım olan suç (ceza) hukuku alanından değil, özel hukuk alanından da hukukun özüyle ilgili bir örnek vermek isterim.
1988 yılında boşanma kararı kesinleştikten sonra boşanan eşlerden biri, manevi ödence davası açabilir mi sorunu, içtihatları birleştirme konusu olarak Yargıtay’ın önüne gelmişti.
Bu sorun üzerine konuya eğilmiş Fribourg (İsviçre) Üniversitesi hocalarından Prof. Dr. Pierre Tercier’ye başvurmuştum.
Prof. Tercier, böyle bir sorunun, bırakınız temyiz mahkemesi olan Federal Mahkemenin, ilk mahkemelerin bile önüne İsviçre’de hiçbir zaman gelmediğini, asla bir tartışma konusu olmadığını yazıyordu, mektubunda. Çünkü küresel hukuka göre, “boşanma davasında bütünlük ilkesi” gereğince tersini düşünmek olanaksızdı. Nitekim bu ilkeyi gözeterek İsviçre Federal Mahkemesi, 1954 ve 1972 yıllarında Yasa’nın anılan 143/2. madde ve fıkrasında geçen bu ödencenin özelliğini vurgulamak gereğini duymuş; bu sorunu çözme yetkisinin boşanma kararı veren yargıcın tekelinde olduğunu vurgulamıştı.
Öğreti ve uygulama da, bu konuda tam bir birlik içindeydi.
Bunun nedeni ise, çok açıktı, Avrupa’da her hukukçu tarafından bilinmekteydi ve de şuydu: İsviçre’de, hatta bütün Avrupa devletlerinde ve yasalarını bizim gibi Batı ülkelerinden almış olan ülkelerde, davaya yol açan olayların duruşmasını yapmamış yargıca, sağlıklı değerlendirme yapamayacağı için, bu konuda karar yetkisi asla tanınmıyordu, tanınamazdı da. İşte bu nedenle de olayların duruşmasını yapmayan yargıcın vereceği böyle bir hüküm, mutlak butlanla geçersiz olurdu, geçersiz görülürdü. Nitekim Profesör Tercier de, bana yazdığı mektubunda haklı olarak bu nedenlerle boşanma davası bittikten sonra böyle bir davanın açılamayacağını vurguluyor ve ekliyordu: “Federal Mahkemenin önüne böyle bir konu, yukarıda sunulan nedenlerle asla gelmemiştir. Gelmesi de olanaksızdır. Çünkü İsviçre’de bu türden konularda ayrı dava açmanın sakıncalarını bütün hukukçular bilmektedirler.”
Bu nedenlerle Türk Yargıtayı’nın önüne böylesi bir konunun gelmesine şaşırdığını belirten Profesör Tercier’nin, Henri Dechenaux Armağanına yazdığı incelemesinde dediği gibi, o dönemde yürüklükte olan Türk Yurttaşlar Yasası’nın tartışma konusu 143/2. maddesi, Borçlar Yasası’nın (Türk Medeni Kanunu) genel hüküm olan 49’uncu maddesinin uygulanmasını önleyen özel bir hükümdü (La réparation du tort moral, crise ou évolution? 1977, ayrı bası, s. 322 vd.).
Özetle Türk hukukçusu şunu asla unutmamalıdır: Bu hukuk olayı ve de içtihatları birleştirme kararı, aslında Türkiye’nin uyguladığı Batı hukukunu yeterince anlamadığının ve Türk hukukunun hangi aşamada olduğunun çürütülemez bir belgesidir.
Dolayısıyla da çok çok üzücüdür.
Nitekim aslında Türkiye, hukuk alanında bir türlü terim birliği, terimlerinin ve ilkelerinin kapsam ve tanımlarında görüş birliği yaratamamanın uygulamaya yansıyan yozlaşmasını çok sık yaşamakta, sancılarını çekmektedir. Bu başarısızlığın yadsınamaz somut kanıtı ise, aslında ortadadır ve benzeri hiçbir ülkede bulunmayan, olasılıkla İslam hukukundaki “icmâ-i ümmet” kurumundan esinlenilerek Türk hukuk uygulamasına aktarıldığı anlaşılan bize özgü doğuluca bir kurumdur: İçtihatları birleştirme.
Yeri gelmişken bir ayraç açarak bu konuda iki noktayı vurgulamak isterim.
İçtihatları birleştirme gibi bir yolun, kurumun yasalarını aldığımız ülkelerde olmamasının temel nedeni bellidir: Çünkü o ülkelerde hukuk konularının ve kavramlarının tanımları, içerikleri, sınırları açıktır; bellidir, her hukukçu tarafından bilinmektedir ve ortaktır: Bu nedenle hukukçular, aynı dili kullanmakta; bilim ile uygulama hemen hemen hiç çatışmamakta, tam tersine yan yana, birlikte yürümektedir.
Buna karşılık bizim ülkemizde durum, hiçbir zaman böyle olmamıştır: Hukuk konularının içerik ve sınırlarında yaşanan karmaşa, kavramların tanımlarında sık sık ortaya belirsizlikler, uyuşmazlıklar ortadadır. Hukukçuların özdeş, aynı hukuk dilini kullanmamaları yüzünden iki hukukçu bile birbiriyle her zaman kolayca anlaşamamaktadır. İçtihatları birleştirme kurumunun yaratılmasının nedeni de budur.
Nitekim eski dönemde yapılan içtihatları birleştirme toplantılarının tutanaklarını lütfen yakından inceleyiniz. Bunlar sayesinde Marc Ancel’in, G. Battista Conso’nun ve Alman Yargıç Klaus Wiese’ın hukukumuzu değerlendiren ve daha önce değinilen görüşlerinin ne denli doğru olduğu kolayca görülecektir. Dolayısıyla geliniz, şu gerçeği teslim edelim: Yasalarını aldığımız ülkelerde Batı hukuku dogmatiği ve dogmatik Batı yasaları birbirlerine omuz vermekte, birbiriyle bütünleşmektedir. Bizim ülkemizde ise, Batı hukuku bir ölçüde yalnızca fakültelerde öğretilmekte; uygulamada ise, bilimsel yaklaşımlara yeterince önem verilmemekte, ülke düzeyinde yaygınlaşmış olan “bilim başka, uygulama başka” safsatasıyla hukukçularımız, kendilerini sürekli avutup durmaktadırlar.
Dolayısıyla ne yazık ki, uygulanmakta olan hukuk, bu safsata yüzünden yine Ancel, Conso ve Klaus Wiese’ın belirttikleri gibi, Batı hukukunun ürünü olan yasaların alabildiğine yozlaştırılmış biçimidir.
Ancak şu noktayı da iyi bilelim ve unutmayalım: Cumhuriyet’in başlarında o dönemin Yargıtay daire başkanlarının ve üyelerinin hemen hepsi, doğru uygulamayı başarmak için canla başla çalışmışlardır.
Yani amaçlar iyidir; buna karşılık, ne yazık ki, araçlar yetersizdir. Çünkü bu iyi niyetli hukukçuların hemen hepsi, İslam hukukunu öğreten “medresetü’l kuzat (kudât)” çıkışlıdır. Dolayısıyla en çok bilgi isteyen çağda, Batı hukukunun bilgisinden, kavramlarından, terimlerinden, ilkelerinden, ne yazık ki, habersizdirler. Üstelik o dönemde Batı hukukunu işleyen doğru dürüst bir kaynak bile ortada yoktur. Batı hukukundan hukukçu olmayanlarca ivecenlikle yapılan çevirilerin ise, çoğu yetersizdir. Sözelimi, suç (ceza) hukuku alanında boşluğu doldurmak için İtalya’dan alınan ve bu ülkede hiç önemsenmeyen Luigi Majno’nun dört ciltlik İtalyan Ceza Yasası Açıklaması (Şerhi), hukuk terimlerini bilmeyen kişilerce, kısaltılarak üç cilt olarak çevrilmiştir ve yanlışlıklarla doludur.
Öte yandan bu alacakaranlık kuşağı hukukçuları arasında Batı kaynaklarına inecek düzeyde yabancı dil bilenler, hemen hemen hiç yoktur. Batıdan ivediyle çevrilen yapıtlar ise, çoğu zaman ya özet olup eksiktir ya da yanlışlıklarla doludur. Nitekim bu yüzden, daha önce değinildiği üzere, bir hukuk kavramı olmadığı halde yasalarda geçen bazı sıradan sözcükler, sözgelimi, “birkaç” ve “birçok” gibi sözcükler bile, hukuk kavramı olarak algılanmıştır.
Bilindiği gibi Dante Alighieri (1265-1321), “Tanrısal Komedya”da (Divina Commedia), “Ey bu kapıdan içer girenler! Her türden umudu bırakınız!” (Lasciate ogni speranza voi ch’entrade!) diye haykırır.
Çünkü ona göre, hiçbir umudun olmadığı yer; cehennemdir, cehennemi yaşamak demektir.
Buna karşılık gençliğe seslenişinde Atatürk, dolayısıyla Atatürkçülük, Türk insanına umutsuzluğu ve karamsarlığı yasaklamıştır.
Öyleyse bu konuda ilk yapılacak şey, elbette “Bilim başka, uygulama başka” safsatasından kurtulmaktır.
Çünkü bu safsata yüzünden ülkemizde bir tür “örgütlü ve eylemli bilgisizlik,” hukukumuza egemen olmuş görünmektedir.
Şunu unutmayalım: J. Wolfgang v. Goethe’nin vurguladığı üzere, “Hiçbir şey, eyleme geçen örgütlü bilgisizlik (cehalet) çapında korkunç olamaz.”
Özetle bütün bunların ışığında şu sonuca ulaşmak ve buna göre bir bilimsel yol izlemek durumundayız.
Sağlıklı bir hukuk devrimi yapabilmek için, hukukçunun yasaları alınan ülkelerin dünyasını yaşaması, yasaları çevirmekle yetinmeyip, hukuk bilimini alması, o dilin kavramlarıyla düşünmeye başlaması vazgeçilemez bir zorunluluktur.
Evet, o dilin kavramlarıyla düşünmesi kesinlikle zorunludur, hukukçunun.
Bunun kolay olmadığını biliyorum. Ancak Hannah Arendt’in vurguladığı üzere, “Tehlikeli düşünce yoktur. Bizatihi düşünme eyleminin kendisi tehlikeli” olsa bile Türk hukukçusu, bu zorunluluğu göze almak zorundadır.
Bu zorunluluk yerine getirilmediği sürece Türk hukuku ve uygulaması, “şaşırmışların labirenti”nde, açmazında yaşamayı, insanlarını da süründürmeyi sürdürüp duracaktır.
Öyleyse, ilkin bu saçma yaklaşımlardan kurtulmak, “bilimin ışığında uygulama” dönemine hemen dönmek zorundayız.
Bütün hukuk alanlarında, özellikle yargılama hukuku sürecinde ülkemizde kovuşturma evresinde “eski tutanaklar okundu, duruşmaya devam edildi” yalanıyla sürdürülen duruşma aşamasının başına gelenler, gerçekten çok üzücüdür.
Özetle Türkiye, Şemseddin Sâmi’nin anlatımıyla “hasenâtı (iyilikleri) seyyiâtına (kötülüklerine) galip (üstün)” bir dizgeyi (sistem), bir duruşma yaratmayı uygulamada bir türlü becerememiştir.
Daha önce değinildiği gibi bu sonuç ve tanı, aslında hukuk kavramlarının, terimlerinin ve ilkelerinin kapsam ve tanımlarında görüş birliği sağlanmadığının açık bir itirafı ve kanıtı olarak, bildiğimce benzeri hiçbir ülkede bulunmayan, olasılıkla İslam hukukundaki “icmâ-i ümmet” kurumundan esinlenilerek Türk hukuk uygulamasına aktarıldığı anlaşılan bize özgü doğuluca bir kurumla da doğrulanmaktadır: İçtihatları birleştirme.
Yeri gelmişken bir ayraç açarak ayrıca bu konuda iki noktayı da belirtmek isterim.
Birincisi şudur: Her şeyden önce içtihatları birleştirme kurumunun yasalarını aldığımız ülkelerde olmamasının temel nedeni şudur: Çünkü o ülkelerde hukuk konularının içerik ve sınırları, kavramlarının tanımları bellidir ve ortaktır; hukukçular, aynı dili kullanmaktadırlar. Bu yüzden de bilim ile uygulama hemen hemen hiç çatışmamakta, tam tersine yan yana, birlikte yürümektedir.
Buna karşılık bizim ülkemizde durum, hiçbir zaman böyle olmamıştır: Hukuk konularının içerik ve sınırlarında karmaşa, kavramların tanımlarında sık sık ortaya belirsizlikler, uyuşmazlıklar yaşanmaktadır.
Hukukçuların özdeş, aynı hukuk dilini kullanmamaları yüzünden iki hukukçu bile birbiriyle kolay kolay anlaşamamaktadır.
İkincisi de şudur: Eski dönemde yapılan içtihatları birleştirme toplantılarının tutanaklarını lütfen yakından inceleyiniz. Bunlar sayesinde daha önce değinilen Marc Ancel’in, G. Battista Conso’nun ve Alman Yargıç Klaus Wiese’ın hukukumuzu değerlendiren görüşlerinin ne denli doğru olduğu kolayca görülecektir.
Dolayısıyla geliniz, şu gerçeği teslim edelim: Yasalarını aldığımız ülkelerde Batı hukuku dogmatiği ve dogmatik Batı yasaları birbirlerine omuz vermekte, birbiriyle bütünleşmektedir. Bizim ülkemizde ise, Batı hukuku bir ölçüde yalnızca fakültelerde öğretilmekte; uygulamada ise, yeterince göz önünde tutulmamakta, tam tersine bir yana bırakılmaktadır.
Ancak şunu da iyi bilelim: O dönemin Yargıtay başkan ve üyelerinin hemen hepsi, doğruyu bulmak için canla başla çalışmışlardır. Amaçlar iyi, ancak ne yazık ki, araçları yetersizdir.
Yıllarca süren savaşlar ise, yetişmiş insan varlığını tüketmiştir.
Ayrıca bu iyi niyetli hukukçuların kuşkusuz hemen hepsi, İslam hukukunu öğreten “medresetü’l kuzat (kudât)” çıkışlıdır. Dolayısıyla en çok bilgi isteyen bir çağda, Batı hukukunun bilgisinden, kavramlarından, terimlerinden, ilkelerinden, ne yazık ki, habersizdirler. Üstelik o dönemde Batı hukukunu işleyen doğru dürüst bir kaynak bile ortada yoktur. Ayrıca Batıdan hukukçu olmayanlarca ivecenlikle yapılan çevirilerin çoğu yetersizdir. Sözelimi, daha önce de değinildiği üzere, suç hukuku alanında boşluğu doldurmak için İtalya’da sıradan bir kaynak olarak görülen Luigi Majno’nun dört ciltlik İtalyan Ceza Yasası Açıklaması, hukuk terimlerini bilmeyenlerce, kısaltılarak ve üç cilt olarak çevrilmiştir.
Üstelik yanlışlarla doludur.
Bütün bunların sonucu açıktır ve bellidir: Bugün bu konuya “iş bilimi” (ergonomi) açısından yaklaşıldığı, bakıldığı zaman Batı hukuku, Batı yargılama süreci hukuku, özellikle de Batı duruşma hukuku ile Japon hukuku, Japon yargılama süreci hukuku, Japon duruşma hukuku arasında, Batı yasaları değil, en geniş anlamda hukuk alındığı için, bırakınız çatışmayı, uygulamada tam bir örtüşme söz konusudur.
Buna karşılık, Batı hukuku, Batı yargılama süreci hukuku, özellikle de Batı duruşma hukuku ile Tük hukuku, Türk yargılama süreci hukuku, Türk duruşma hukuku arasında bırakınız örtüşmeyi, uygulamada büyük ölçüde çatışmalar bulunmaktadır.
Çünkü yineleme pahasına belirtmek gerekir ki, biz Türkler, bu hukuk dallarının bilimini değil, bunların sadece parlamentoda kotarılan yasalarını alınmakla yetinmiş, hukuk dogmatiği ile dogmatik hukuku birbirine karıştırmışızdır.
Tanzimat’tan, özellikle de Cumhuriyet’ten bu yana hukukta yaşadığımız çilelerin, bunalımların nedeni büyük ölçüde işte budur.
Nitekim aslında yaşadığımız bu doğru, bu gerçek; yabancı özel ve tüzel kişiler ile Türk özel ve tüzel kişiler arasında yapılan sözleşmelerle de yazılı olarak itiraf ve kabul edilmekte, sözleşmeci taraflar, aralarında çıkması olası uyuşmazlıklarda, şereflerini örseleme pahasına Londra, Viyana, Paris vb. yabancı ülke mahkemelerinin yetkili olacaklarını belirtmektedirler.
Türkiye, Türk mahkemelerini, yargıçlarını küçük düşüren bu tür koşulları bilimin ışığında çok iyi düşünmek ve değerlendirmek zorundadır.
Bu arada Türk hukukçusu da, hukukun sağlıklı olarak nasıl öğrenileceğini ve uygulamaya nasıl geçirileceğini ortaya koyan Japon örneğini çok iyi anlamalı; hukuku yorumlar ve uygularken Türkiye’nin Batı hukukunu bilimsel kavramlarla kökten sürme değil, bu hukukun ürünü olan ve, deyiş yerindeyse, eyyama göre değişen yasalarla, yani daldan sürme, bilim dışı, tarih dışı, zaman dışı, skolastik, dogmatik ve şematik soyutlamalarla, yabancılaşmayla, hukuk ile yasayı birbirine karıştıran, sıradan ve bulamaç kılıcı, ayaküstü geliştirilen bir “kötü bilinç’le (mauvaise conscience), asıl olan hukuku bilimsel boyutundan soyutlayarak aldığını, Hegel’in belirttiği gibi, Minerva’nın baykuşunun ancak gün batınca uyandığını asla unutmamalıdır.
Sonuç, sağlıklı bir hukuk devrimi yapabilmek için, hukukçunun yasalarını aldığı ülkelerin dünyasını yaşaması, yasaları çevirmekle yetinmeyip, o dilin kavramlarıyla düşünmeye başlaması vazgeçilemez bir zorunluluktur.
Ülkemizde yaşananlar, hukuk bilmezliğin ürünü kara bir leke olarak her Allah’ın günü Türk hukuk tarihine yazılmıştır, yazılmaktadır. Evet, ne yazık ki, günümüzde de bu yazılma sürüyor. Hem de bizzat hukukçuların, yani savcıların eliyle
Türkiye, hukuku çiğneme konusunda ne yazık ki, Avrupa ve Asya ülkesi olarak birinci ülke ve devlettir. Dahası bu mahkemenin önüne gelen dava sayısı açısından ülkemiz, nüfusu yaklaşık bizim iki katımız olan Rusya’ya karşı açılan dava sayısını ikiye katlamış, üçe katlayacak orana doğru hızla yürümektedir
Türkiye, köklü bir yanılgı içindedir: Dogmatik hukuk düzeniyle, yani yasalarla hukuk bilimini, hukuk dogmatiğini birbirine karıştırmaktadır. Dolayısıyla hukuk bilimini, hukuk dogmatiğini öğrenmeden Batının dogmatik hukukunu, yani yasalarını uygulamaya kalkışmış ve bu yüzden de hukuk uygulaması yozlaşmıştır
© Tüm hakları saklıdır.