Otoriter - totaliter bir sistemde muhalefetin seçim kazanması olanağı var mı? Başka bir deyişle, seçim yoluyla iktidar değişebilir mi? İki dünya savaşı arasındaki rejimler için bu sorunun yanıtı açık. Ya Nazi Almanya’sında olduğu gibi seçim yapılmaz ya da Stalin’in Sovyetler Birliği’nde olduğu gibi seçimler lidere olan sadakati göstermek amacıyla yapılırdı. Zaten bu gibi rejimlerde muhalefet partileri bulunmazdı.

Günümüzdeki popülist rejimler açısından bu sorunun yanıtı daha karmaşık. Bu rejimlerin tümü seçimle işbaşına geldiler. Seçim yapmamak kendi meşruiyetlerini inkâr etmek olur. Ayrıca bütün bu rejimlerin bir demokrasi maskesi var. Halk desteğini yitirmemek için bu maskeyi giymek zorundalar. Bu nedenlerle popülist rejimlerin hepsi seçim yapar. Ne var ki, seçim yapmak kaybetme olasılığını da içinde taşır. Bu olasılığı ortadan kaldırmak ya da en aza indirmek için popülist rejimler gerekli önlemleri alırlar. Bu önlemler ülkeden ülkeye değişir. Kimi tehlikeli gördükleri adayları seçimden önce cezaevine yollar; seçime girmesini engeller, kimi kazanma olasılığı olan siyasal partileri kapatır. Nasıl olsa yargı ve basın popülist rejimin denetimindedir. Hepsinde devletin olanakları seçim propagandası için seferber edilir.

Türkiye’deki rejim de bu önlemlere yeri geldikçe başvuruyor. Seçimler yapılıyor. Seçime girmek serbest, ama seçimi kazanmak yasak. İstanbul’da iktidar, belediye başkanlığını Ekrem İmamoğlu’na vermemek için her şeyi yaptı. Şimdiye dek görülmemiş biçimde seçimi yeniledi. Ama gene olmadı. Bunun üzerine seçim başarısının mimarlarından CHP İl Başkanı Canan Kaftancıoğlu’nu cezalandırma yönüne gitti. Kaftancıoğlu’na tweetleri nedeniyle 9 yıl hapis cezası verildi. Güneydoğu’da seçim kazanan üç belediye başkanı görevden alındı. Yerlerine Valiler kayyum olarak atandı.

AİHM, Demirtaş kararında, Sözleşme’nin 18. maddesinin (Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerin kendi amaçları dışındaki amaçlarla kullanılmaması) ihlaline karar verirken, Cumhurbaşkanlığı seçimden önce Selahattin Demirtaş’ın cezaevine konulmasının seçime girmesini engellediği gerekçesine dayandırmıştı.

Bu açıdan bakınca İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Canan Kaftancıoğlu için 9 yıl 8 ay hapis cezasının hukuka uygunluğunu tartışmak anlamsız oluyor. Ancak hukukun olmadığı yerde bile hukuk mücadelesi vermek, hukuk tartışması yapmak hukukçu olmanın kaçınılmaz sonucu.

Kaftancıoğlu’nun mahkûm olduğu suçlara AİHM’nin ifade özgürlüğü kararları ışığında baktığımızda şu sonuçlar çıkıyor;

1. Cumhurbaşkanı’na hakaret suçu

Bir kere Cumhurbaşkanı’na hakaretin ayrı bir suç olarak düzenlenmesi artık ortadan kalkıyor. Ceza yasalarında hakarete ilişkin maddeler varken devlet başkanlarına ayrıcalıklı bir koruma verilmesi artık kabul edilmiyor. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf 47 devletten pek çoğu, devlet başkanına hakaret suçunu kaldırdılar. Bu suçu hâlâ ceza yasalarında bulunduranlarsa, hapis cezasıyla cezalandırmıyorlar.

AİHM, Colombani/Fransa kararında (2002) Fransa yasasında devlet başkanlarına özel bir koruma tanınması nedeniyle Sözleşme’nin ifade özgürlüğüne ilişkin 10. Maddesinin ihlal edildiğine karar verdi.

Otegi Mondragon/İspanya (2011) davasının konusu İspanya Kralı’na hakaret. AİHM kararında 10. maddenin ihlal edildiği sonucuna varırken, devlet başkanının saygınlığını korumadaki devlet çıkarının onunla ilgili görüş belirtme hakkının ortadan kaldırmayacağını, Kral’ın devletin simgesi olmasının siyasal tarafsızlığının, partiler üstü hakem rolüne sahip bulunmasının onu eleştiriye kapalı bir duruma getirmediğini ileri sürer. Türkiye’de ise Cumhurbaşkanı parti başkanı olduğundan , partiler üstü, tarafsız bir hakem konumu yok.

Kaftancıoğlu, 2014-2017 yılında attığı tweetlerde “Kandırıldık – Kılavuzu RTE olunca insanın”, “RTE açıkça anayasal suç işliyor derhal görevden el çektirip yargılanmalı” gibi ifadeler kullanıyor.

AİHM’in yerleşmiş içtihadında, siyasetçilerin siyasete girmekle kendilerini kamuoyunun yakından incelemesine tabi tuttukları, dolayısıyla siyasetçileri eleştiri sınırlarının daha geniş olduğu yolunda.

Öyle ki, Eon/Fransa davasında (2013) Cumhurbaşkanı Sarkozy’nin bir ziyareti sırasında “defol git, zavallı aptal” yazılı pankart açan kişiye verilen para cezasını AİHM, 10. maddenin ihlali olarak gördü.

Türkiye davalarına bakarsak, Ekrem Pakdemirli’nin Cumhurbaşkanı Demirel’e “yalancı”, “iftiracı”, “Çankaya’nın şişmanı”, “dar kafalı” demesi nedeniyle büyük bir tazminata mahkûm olmasını AİHM 10. maddeye aykırı buldu.

Erbil Tuşalp’ın Başbakan Erdoğan ile ilgili olarak yazdığı iki yazıdan birinde “yalancı” demesi, öbüründe ise akli dengesinin yerinde olmadığını ima etmesi nedeniyle tazminata mahkûm olmasını AİHM 10. maddenin ihlali olarak gördü.

2. Hakaret suçu dışındaki suçlar

Bu suçlar bakımından AİHM’in ölçütü çok açık:

Şiddete ya da silahlı ayaklanmaya teşvik yoksa, bir düşüncenin yazılı ya da sözlü olarak ifadesine sınırlama getirilemez. Getirilirse, bu demokratik bir toplumun gereklerine uygun olmaz ve ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturur. Türkiye’de yasalar ve uygulamalar bu yönde olmadığından, 47 devlet arasında ifade özgürlüğünü en fazla ihlal eden devlet Türkiye.

Kaftancıoğlu’nun tweetlerinin hiçbirinde şiddete teşvik bulunmuyor. Tersine, devletin uyguladığı şiddete ilişkin eleştiriler var.

İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi yargıçlarının AİHM kararlarını dikkate almadıkları anlaşılıyor. Dikkate alsalardı, Kaftancıoğlu’nu tweetleri nedeniyle mahkum etmezler, beraat kararı verirlerdi.

Oysa, Anayasa’nın 90. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHM kararları Sözleşme’nin parçasıdır) ile ulusal yasalar arasında çelişkiler varsa Sözleşme’nin esas alınacağını belirtir. Bu madde ile Sözleşme Türk hukukunun bir parçası olmuştur. Yargıçların karar verirken AİHM kararlarını kendiliklerinden dikkate almaları gerekir. Aksi takdirde sadece Sözleşme’ye değil, Anayasa’ya da aykırı davranmış olurlar.

İstinaf Mahkemesi ya da Anayasa Mahkemesi’nin, 37. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararını düzelteceği umut edilir. Bu olmazsa, AİHM’in Türkiye’yi bir kez daha ifade özgürlüğünü ihlal ettiği için mahkum etmesi yüksek bir olasılık.

Türkiye’de ifade özgürlüğünün korunması sadece AİHM’e mi kaldı?