İngilizcede layman diye bir kavram var. İşin teknik uzmanı, yani meslekten olmayan ortalama insanlar için kullanılıyor. Bizde hukuk bağlamında bu kategoride yer alan kitlede tutuklama kararı konusunda bir yanlış bilinç var sanıyorum. Tutukluluk ile mahkûmiyet karıştırılıyor. Bir kişi tutuklanmazsa suçsuz, tutuklanmışsa suçlu sanılıyor. Oysa bunlar başka şeyler. Suçluluğu bir mahkûmiyet ile sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. Tutuklama, kaçma veya delil karartma gibi çeşitli olasılıklara karşı son çare olarak uygulanan bir tedbir.

Bu açıklamadan sonra gündeme geçelim.

Gazeteci Merdan Yanardağ tutuklandı. Tutuklanmasına neden olan sözler iki kümede toplanabilir. Biri şöyle:

"İmralı'ya baktığımız zaman, 70 yaşını geçmiş bir Abdullah Öcalan ve kabul etmek gerekir ki çok uzun süredir, 25 yıldır kesintisiz hapiste ve tecritte olan bir kişiden söz ediyorum. (…) Türkiye'de en uzun süre yatan siyasi mahkumdur. Normal infaz yasaları geçerli olsa aslında serbest bırakılması gerekiyor, ev hapsi vs. Abdullah Öcalan'a uygulanan tecridin hukukta hiçbir yeri yoktur. Kaldırılması lazım. Biz görmüyoruz, duymuyoruz, tartışamıyoruz. O izliyor mu izlemiyor mu bilmiyoruz. Ama orada elinde rehin olarak tutmuşsun, adamla pazarlık yapıyorsun. Onun üzerinden tehdit savuruyorsun. Ailesiyle bile görüşemiyor, avukatlarıyla görüşemiyor. Böyle bir infaz düzeni olabilir mi?"

Diğer ise şöyle:

"Abdullah Öcalan hafife alınacak birisi değil. Neredeyse cezaevinde filozof oldu çünkü okumaktan başka bir şey yapmıyor. Siyaseti doğru okuyan, doğru gören, doğru çözümleyen son derece zeki birisidir."

Aslında bu sözlerin bir başı, bir ortası, bir de sonu var. Dolayısıyla böyle cımbızlayarak yapılan değerlendirmeler sorunlu ama şimdilik bu sorunu bir tarafa bırakalım.

İddia o ki bu sözlerle terör örgütünün propagandasını yapmış.

Terör örgütü propagandasını suç kılan Terörle Mücadele Kanunu (md. 7) "Terör örgütünün; cebir, şiddet tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi" cezalandırılır diyor.

Bu sözleri beğenebiliriz veya beğenmeyebiliriz. Fakat şiddet tehdidi içeren yöntemleri meşru gösterdiğini söylemek gerçekçi değil.

İlk alıntıda infaz rejimine (yani cezaevinde tek başına mı birileriyle mi tutulması gerektiğine ve yakınlarıyla haberleşme biçimlerine) dönük bir eleştiri var. İkinci kesitte ise Abdullah Öcalan, öznel olarak değerlendiriliyor.

Konunun hassasiyetine binaen hâliyle pek çok insan bu sözlere tepki gösteriyor.

Kendi durdukları yerden tepki göstermekte haklı olabilirler. Yarım asıra yakın zamandır, 35 bin insanın öldüğü, işin içine terörün karıştığı kronik ve kanlı bir beladan bahsediyoruz sonuçta. Sadece 2016 yılındaki kent merkezlerinde arka arkaya gerçekleşen terör saldırılarının yarattığı tedirginlik bile henüz bitmiş değil. Bu konu barut fıçısı gibi. Bu alanda sarf edilen sözlere tepki gelmesi gayet anlaşılır şeyler.

Fakat karşıtlarının kendilerini haklı sayması veya saymaması ve tepkilerin anlaşılır olması başka bir mesele, hukukun gerekleri başka...

Gelin hukuku konuşalım.

Suç olsa bile bu tutuklamayı gerektirir mi?

Bir kişinin tutuklanması için Anayasa bazı koşullar öngörüyor. Anayasa'ya (md. 19) göre:

"Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

Yani bir kişiyi tutuklamak için, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti olacak ama bu yetmez. Bundan başka kaçma kuşkusu olmalı ya da delillerin yok edilmesi veya değiştirilmesi riski bulunmalı.

Ayrıca Anayasa'nın diğer tüm maddelerinde olduğu gibi burada da ölçülü davranmak şart. Yani tutuklamadan daha düşük bir müdahaleyle aynı amaçlara (kaçmayı, delil karartmayı engelleme amaçlarına) ulaşılıyorsa o tedbirlere başvurulmalı.

Şimdi bu nedenler olayda var mı bakalım.

Kuvvetli belirti var mı?

Merdan Yanardağ'ın sözlerinin "şiddete teşvik" olmadığı açık. Şiddete teşvik etmek, bir saldırı çağrısını, spesifik bir şiddet eylemini güzellemeyi veya bir misilleme söylemini vs. gerektirir.

Öte yandan, anılan beyanların bu örgütün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterildiğini söylemek ise hayli zorlama. Zorlama olmadığını düşünenler Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin bu konudaki kararlarını (özellikle bir zamanların başvurucuların "Sayın Öcalan" sözlerinden ötürü aldıkları cezalarla ilişkili olanları) okuyabilir. İçtihatlara göre soyut olarak bir suçluyu övmek, onun suçlarını övmek anlamına gelmiyor. Suçun ve suçlunun övülme daha spesifik olmalı. Hele ki terörden bahsediyorsak mutlaka şiddetle dolayımsız ilinti kurulmalı.

Bu kararlar, sizin veya benim değer yargımdan ayrı bağlayıcı nitelik taşıyor.

Fakat bir an için gerçekten de kuvvetli bir suç belirtisinin olduğunu varsayalım. Bir kişiyi tutuklamak için kuvvetli suç belirtisinin olması yeterli değil ki.

Diğer tutuklama nedenleri de bulunmalı.

Delil karartma olasılığı var mı?

Merdan Yanardağ'ın bu olayda delil karartma olasılığı yok. Varsa da bu karar gerekçesinde göremiyoruz. Zaten söylediği sözler canlı yayında ifade edildi. Bu sözler kayıt altına alındı. Kendisi de kesip biçilip montajlanan bu parça parça sözleri ettiğini kabul etti. Hatta programın tamamı da mercie sunuldu. Dosyada başka delil olmadığına göre bu delilin karartılması teknik olarak mümkün değil.

Kaçma kuşkusu var mı?

Merdan Yanardağ'ın kaçma kuşkusu olduğunu söylemek de gerçekçi değil. Zira tutuklanmasına konu olaydan ötürü alacağı varsayımsal cezanın "yatarı" hayli düşük.

Dahası, çok sayıda uluslararası ve ulusal yüksek yargı organı kararı onun lehine. Kendisi, Türkiye'de tanınan bir televizyon kanalının (Tele 1) Genel Yayın Yönetmeni ve bir gazetenin (BirGün) köşe yazarı.

Yani sınırda bile derhal tanınacak biri.

Böyle bir işe girişmesinin prestijinde yaratacağı etki de ortada.

Bu ögeler dikkate alındığında kaçacağını söylemek için elde daha güçlü kanıtlar olmalı ve bu kanıtlar da tutuklama kararında "ilgili ve yeterli" biçimde gösterilmelidir. Fakat bunlar da gösterilmemiştir.

Dolayısıyla kaçma kuşkusu olduğunu söyleyemiyoruz, en azından karar gerekçesinden ikna olamıyoruz.

Tutuklamadan daha düşük bir müdahaleyle amaca ulaşılabiliyor mu?

Diyelim ki Yanardağ'ın sözlerinde anılan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti var. Yine diyelim ki delil karartma ve kaçma kuşkusu da mevcut. Bunlar dahi bir kişinin tutuklanması için yeterli değil.

Mahkeme, tutuklamadan daha düşük tedbirlerin (örneğin yurt dışına çıkış yasağı, konutu terk etmeme veya yargıç tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurma gibi tedbirlerin) neden yetersiz kalacağının kanıtlaması gerekiyor. Fakat bu da sağlanmış değil.

Dolayısıyla ortada gerçekten bir suç/suç kuşkusu olsa bile tutuklama koşulları yok.[*]

Bu nedenle uygulanan tedbir hatalı ve Anayasa'ya aykırı.

Bu aykırılık, diğer gazetecileri de kamusal bir mesele hakkında sıra dışı fikirler dile getirmekten alıkoyma riski getirdiği için basın özgürlüğü üzerinde de "ürpertici etki" yaratıyor. Yani bu karar, tüm gazetecilere karşı olumsuz bir anlam taşıyor.

Sonuç itibarıyla tutuklama tedbiri devam ettirildikçe sadece kişi özgürlüğü değil, ifade özgürlüğü de ihlali de derinleşecek. Bu çok açık.

Göz göre göre lades denmesi yetsin artık.

İnsan sormadan edemiyor: Bir kişinin görüşlerinden hoşlanılmaması neden derhal tutuklamaya neden oluyor? Eğer böyle olacaksa bu kanunlar, bu hukuk fakülteleri niye var?

Diyelim ki göstermelikler. Göstermelik bile olsa asgari bir saygıyı hak etmiyorlar mı?

Her şey bir yana, ayıptır yahu.

[*] İnsan Hakları Mahkemesi tutuklama nedenlerini karine sayan katalog suçlar uygulamalarını Sözleşme ile uyumsuz sayıyor. Bkz. https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-193650