Yorum literatüründe anlatılan bir hikâyeye göre Tiran Temures isimli bir general, adamlarıyla birlikte Sabastia Garnizonu’nu kuşatır ve kale halkına seslenir:

“Eğer çatışmadan teslim olursanız kan dökmeyeceğim.”

Kale halkı düşünür taşınır, kendi güçleri ile kaleyi kuşatanların güçleri arasındaki farkı tartar ve kan dökülmesindense teslim olmanın daha mantıklı olduğuna karar verir. Adamları kaleye güle oynaya giren Temures, teslim olan kale halkını diri diri gömdürür. Şaşkınlıkla kendisine bakanlara “dediğim gibi kan dökmedim!” der.

Bu öyküyü, derslerimde hukukta lafzi yorumun dar kalıplarına her koşulda hapsolmanın nasıl da abesle iştigal yaratabileceğini ve fakat hukukta normların saçma sonuçlara (reductio ad absurdum) yer açmayacak biçimde yorumlanmasının zorunlu olduğunu anlatırken aktarırım. 

Dün Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğü’nün üniversite içindeki birimlere gönderdiği bir yazıyla ilgili bir haberi okuyunca aklıma bu anekdot geldi.

Habere göre Rektörlük, ilgili birimlere “Kampüsümüzde Gerçekleştirilen Gösteri ve Eylemler Hakkında” başlıklı ve “2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu hükümlerine aykırı şekilde izin almaksızın basın açıklaması, stant kurma, bildiri dağıtma, çadır kurma, oturma, dikilme ve sair eylemlerin yasak ve suç kapsamında olduğu”nu söyleyen bir yazı göndermiş. Buna dayanak olarak da 2911 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde yer alan “(…) parklarda, mabetlerde, kamu hizmeti görülen bina ve tesislerde ve bunların eklentilerinde ve Türkiye Büyük Millet Meclisine bir kilometre uzaklıktaki alan içinde toplantı yapılamaz.” hükmünü göstermiş.

Olay haberdeki gibiyse Sayın Rektörlük, bu hükmü, lafzi yorumun dar sınırlarına hapsederek koca bir kampüsü demokratik hakların kullanımından azade bir alana çevirmeye yönelmiş.

Ne yazık…

Toplanma özgürlüğü hakkında çokça çalışmış biri olarak, belli bir aşamadan sonra bu konuda havanda su dövdüğümüzü düşünerek yazmaya ara vermiştim. Fakat ülkenin nadide öğrencilerinin okuduğu bir üniversitede, göz göre göre Anayasa’ya aykırı bu yorumla karşılaşınca, bir kez daha yazmayı kamusal sorumluluğun bir gereği sayıyorum.

Anayasa’ya Uygun Yorum ve Anayasa Yönelimli Yorum

Hukukta çeşitli yorum biçimleri vardır. Bunların geleneksel olanları, lafzi, tarihsel, amaçsal ve sistematik yorum biçimindedir. Konu anayasa hukuku olduğunda sistematik ve amaçsal yorumun kesişiminde özgün iki yorum yönteminden bahsederiz: “Anayasa’ya uygun yorum” ve “Anayasa yönelimli yorum.”

Birincisine “verfassungskonforme Auslegung”, ikincisine “verfassungsorientierte Auslegung” diyen Almanların kamu hukuku öğretisi çıkarımlarından ve anayasa yargısı pratiğinden tüm dünyaya ve tabii ki memleketimize göç eden bu yorum yönteminden ilki Anayasa Mahkemesi için, ikincisi ise diğer tüm kamu kurumları yönünden önem taşır.

Anayasa uygun yorumun mantığını kestirmeden şöyle söyleyebiliriz: Bir norm, ilk bakışta Anayasa’ya aykırı görünse dahi eğer normun bünyesindeki çoklu anlamlardan biri Anayasa’ya uygun sayılabiliyorsa; norm, o yoruma uygun olarak ayakta tutulmalıdır. Yani aslında Anayasa’ya aykırı sayılabilecek olan bir norm (tabiri caizse) içine Anayasa’nın özü zerk edilerek yaşamda tutulur.

Anayasa yönelimli yorum ise aşağı yukarı aynı mantığın diğer kamu kurumlarınca (özellikle normu Anayasa Mahkemesine gönderemeyecek olanlarca) uygulandığı bağlamda ortaya çıkar. Tüm kamu kurumları, bir düzenlemeyi uygularken aklında Anayasa hükümlerini tutmalı ve normu mümkün olduğunca Anayasa’ya aykırı sonuçlar çıkarmayacak biçimde anlamlandırarak hayata geçirmelidir.

Hukukumuzdan bir örnek vermek gerekirse; Türkiye’de “kısıtlılar” oy kullanamazlar. Bu hükmün dar kalıplara sıkışmış lafzi yorumu, tüm kısıtlıların oy hakkından mahrum bırakılması anlamına gelir. Böylesi bir yorumda kişinin neden kısıtlandığına bakılmaz, yani basit bir ezberle hareket edilir. Oysa bir kişi müsrif olduğu için kısıtlanmış olabilir, akıl hastası olduğu için kısıtlanmış olabilir veya bağımlı olduğu için kısıtlanmış olabilir. Bunların hepsine birden, arada nüans olmadan “kısıtlı kısıtlıdır” diyerek yasak getirilirse Anayasa’daki ölçülülük ilkesinin, demokratik toplum düzeninin veya kanun hükmündeki diğer uluslararası normların etkili bir anlamı kalmaz. Nitekim uluslararası insan hakları içtihadı da böyle söyler.

Gelgelelim böyle bir sonuca düşmek istenmiyorsa norm, Anayasa’ya uygun ve/veya Anayasa yönelimli yorumlanmalıdır.

Uygulamada Yüksek Seçim Kurulu, her kısıtlı kişiye aynı muamelede bulunmamakta, kendi iradesiyle kısıtlanma başvurusu yapanların bir iradeye sahip olduğunu gözeterek, yasağın sadece zorla kısıtlananlara uygulanacağını söylemektedir. Bu, bahsettiğim anayasa hukukuna özgü yorum yöntemlerinin iyi bir örneğidir.

Konuyu anlaşılır kıldığımızı umuyorum.

Şimdi Boğaziçi meselesine gelelim.

“Kamu Hizmeti Görülen” Mekânlarda Toplantı Meselesi

2911 sayılı Kanun’un 22’nci maddesine göre “(…) parklarda, mabetlerde, kamu hizmeti görülen bina ve tesislerde ve bunların eklentilerinde ve Türkiye Büyük Millet Meclisine bir kilometre uzaklıktaki alan içinde toplantı yapılamaz.”

Bu hüküm iki şekilde yorumlanabilir.

Birinci yol, normu tıpkı Tiran Temures gibi yorumlamak. Böyle hareket edeceksek denebilir ki: “Boğaziçi Üniversitesi’nin binası ‘kamu hizmeti görülen bina’dır; kampüs bahçesi de ‘eklenti’dir. O zaman yasak yasaktır. Burada gösteri yapılamaz!”

Peki ya Türkiye Cumhuriyeti’nin “insan haklarına saygılı/dayanan bir devlet” (md. 2, md. 14) olduğunun söylenmesi?.. Anayasa’nın “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.” diyen 34’üncü maddesi?.. Dahası bu özgürlüğü sınırlarken “demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun”, “hakkın özüne dokunmadan” ve “ölçülü” olarak sınırlanacağına söyleyen (md. 13) ifadeler?..

Birinci yola girenler bunlara kulak tıkar, o belli.

Dolayısıyla bu soruya yanıtları, Orhan Kemal’ın Bekçi Murtaza’sının verdiğinden farklı olmaz: Yasak hemşerim!

İkinci yol, normu uygularken Anayasa’yı dikkate almak... Hükmü, “insan haklarına dayanan” bir devletin uygulayacağı biçimde; yani izinsiz kullanılabilecek bir özgürlüğe dönük olası bir sınırlamada “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ni, “hakkın özü”ne saygıyı ve “ölçülü” davranma gereklerini akılda tutarak anlamlandırmak...

Bu ise “özgürlüğün esas, sınırlamanın istisna” olduğunu bilmeyi, “belirsizlik hâlinde özgürlük lehine yorum yapma”yı gerektirir.

Böyle bakacak olursak odağımız “kamu hizmeti görülen” kavramı olur. Söz konusu yasağın getirilme amacının kamu hizmetinin görülmesini sağlamak olduğunu düşünürüz. Dolayısıyla bir toplanmaya otomatikman yasakçı biçimde yaklaşmaz, o toplantının kamu hizmetinin görülmesine engel olup olmadığına bakarız.

Demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramının, bir normun “çoğulculuk”, “açık fikirlilik”, “hoşgörü” gibi ögeler içerdiğini de hesaba kattığımız için kamu hizmetinin görülmesine engel olmayan gösterilere müdahale edilmeyeceğini, normun bunun ötesindeki durumlar için getirildiğini biliriz.

Dahası var: Bir an için kamu hizmetinin aksadığı varsayımında dahi, hakkın özü ve ölçülülük ilkelerin derhal bir müdahaleyi zorunlu saymadığını, demokratik toplum düzenine anlamını veren hakların “kamu düzeninin bir ölçüde bozabileceğini”, yani bu türden sonuçların “hakkın özü”ne içkin olduğunu akılda tutar ve özgürlüğü derhal yasaklamak yerine müdahalenin ölçülü biçimde uygulanabileceğini söyleriz.

Bu ikinci yol, bizim de tuttuğumuz yol.

Peki yargı organları, bu yorumlardan hangisini tercih ediyor?

Geçmişte ağırlık ilk yoruma dönüktü. Fakat son yıllarda terazinin ikinci kefesi ağırlık kazanmaya başladı.

Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru üzerine verdiği kararlarda bu türden yasakları, Anayasa’nın 13’üncü maddesindeki ölçütler yönünden inceliyor ve barışçıl nitelikteki gösterileri kategorik olarak yasaklamayı, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı bulma eğilimi gösteriyor.

Bunlarla ilgili çok sayıda eser de üretildi. Lafı uzatmamak için, meraklısının (tabii ki sayın Rektörlük makamının) ilgisine, çevrim içi olan birinin linkini bırakmakla yetineyim.

Danıştay’ın eğilimi de benzer. İdari yargı alanında çok sayıda kararı içinde özellikle öğrencileri ilgilendireni, üniversitede izinsiz olarak gösteri yapan öğrencilere verilen disiplin cezalarıyla ilgili. Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’ndeki, toplantı ve bildiri gibi demokratik hak kullanımlarını izine bağlayan hükümlerden hareketle verilen cezaları, Anayasa’daki “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.” hükmü uyarınca Anayasa’ya aykırı sayan kararları önem taşır.

Yeri gelmişken; idari yargıdaki bu kararlar, bize bir başka gerçeği daha hatırlatıyor: Demek ki üniversite mevzuatı, kamu binası ve eklentilerini içeren üniversitelerde toplantı yapılma olasılığını dışlamıyor. Yani bu alanlarda yapılacak toplantıları düzenlerken, aynı zamanda bu hakkı da tanımış oluyor. Gerçi düzenleme biçimi (yani izin koşulu) Anayasa’ya aykırı. Fakat düzenlerken tanıma yapmış olması, bu mekânların sadece “kamu binasıdır” diyerek toplanmalara yasaklanmayacağına da bir kanıt oluşturuyor.

Bilmiyorum, anlatabildim mi?

Uluslararası Hukuk Yönelimli Yorum

Meselenin bir de uluslararası hukuk yönü var. Anayasa’nın 90’ıncı maddesine göre uluslararası hukuk, “kanun hükmünde”dir ve olur da temel hak ve özgürlükler bağlamında bu konuda kanun ile uluslararası hukuk arasında bir çatışma çıkarsa uluslararası hukuk hükümleri esas alınmak durumundadır.

Anayasa Mahkemesine göre uluslararası hukuku hesabı katmayan bir yetkili makam, Anayasa’yı da ihmal etmiş sayılır.

Temel hak ve özgürlüklerle ilgili uluslararası hukuk dediğimizde tabii ki özellikle İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları öne çıkıyor.

Bu kararlarda da mantık benzer. Bu bağlamda da çok sayıda karar ve kararlar üzerine epey birikmiş bir literatür var.

Bize, bunları yazmaktan gına geldi. Fakat yine de doğrudan konuyla ilgili bir örneği aktaralım. Aktaralım ki, ikinci yorum yoluna başvurmanın bizim politik angajmanımızın veya değer yargılarımızın değil, hukukun bir zorunluğu olduğu daha iyi anlaşılsın.

İlgili kararın adı Akgöl ve Gol ve diğerleri / Türkiye. Linki burada.

Bu kararda başvurucular, geçmişte “bir kavgada bıçaklanan öğrenci arkadaşlarını (Kenan Mak) anmak için Bolu İzzet Baysal Üniversitesi’nde bir gösteri yapmışlardı. Sayıları yaklaşık 80’i bulan öğrenciler, gösteri sırasında kantinden üniversite bahçesine yürümüşler ve burada jandarma ile karşılaşmışlardı. Jandarma görevlileri bu öğrencilere, kantinde gösteri yapabileceklerini ve fakat bahçede gösteri yapamayacaklarını bildirmişti. Fakat öğrenciler slogan atmaya devam etmiş, rektörlük binasına doğru yürüyüşe geçmiş; bunun üzerine jandarma, öğrencileri zor kullanarak dağıtmış ve öğrencilere 2911 sayılı Kanun’a muhalefet etmekten dava açılmıştı.

2911 sayılı Kanun’un tıpkı Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğü gibi yorumlanması neticesinde başvurucular, (ertelenmek üzere) üç ay hapis cezasına ve iki dönem uzaklaştırma cezasına çarptırılmıştı.

Konu İnsan Hakları Mahkemesine taşındı. Mahkeme, sorunumuza ışık tutan şu belirlemeyi yaptı:

“(…) Mahkeme, kamuya açık bir alanda yapılacak bir gösterinin günlük hayatın akışının belirli bir düzeyde aksamasına ve düşmanlıkla karşılanmasına neden olabileceğini yineler. Bununla beraber Mahkeme, hukuka aykırı bir durumun, toplanma özgürlüğünün ihlal edilmesini haklı çıkarmayacağını ve bu tür düzenlemelerin Sözleşme tarafından korunan barışçıl toplanma özgürlüğüne gizli bir engel oluşturmaması gerektiğine de işaret eder.

Somut olayda, söz konusu grubun yaklaşık yetmiş ila seksen kişiyle ilişkili olduğu gözlemlemektedir. Bu kişilerin, öğrenci arkadaşlarının öldürülmesini protesto etmek için pankartlar taşıdıkları ve sloganlar attıkları anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, Hükûmet, gösterinin yapıldığı yerin özgüllüğü gibi, bu grubun kamu düzeni veya kamu güvenliği için bir tehlike oluşturduğunu ortaya koyan hiçbir özel neden göstermemiştir. Mahkeme, toplanmanın bir üniversite mekânında gerçekleştiğini dikkate alarak ve 2911 sayılı Kanun'un üniversite binalarında uygulanmasına ilişkin bir pozisyon almaksızın kendiliğinden böyle bir kanıt bulamaz.

Dahası, Mahkeme, mevcut başvuruda olduğu gibi göstericilerin şiddet eylemlerine karışmadığı durumlarda, Sözleşme’nin 11’inci maddesinde güvence altına alınan toplanma özgürlüğünün özünden tamamen yoksun bırakılmaması için; kamu makamlarının barışıl toplanmalara belli bir dereceye kadar hoşgörü göstermesinin önem taşıdığını yineler. (…) Mahkeme, başvuranların sadece izinsiz fakat barışçıl bir gösteriye katıldıkları için yargılanmış ve ilk derece mahkemelerinde mahkûm edilmiş olmalarından endişe duymaktadır ve prensip itibarıyla, barışçıl bir gösterinin cezai yaptırım tehdidine maruz bırakılmaması gerektiği görüşündedir.” (§ 41-43)

Bu belirleme, davanın göstericiler lehine sonuçlanmasının dayanağı oldu. Türkiye’nin toplanma özgürlüğünü ihlal ettiği sonucuna varıldı.

Burada hemen şunu kaydedelim: Söz konusu karar sadece o göstericiler için öznel etki göstermez, diğer barışçıl göstericiler için de nesnel etki gösterir. Başka bir deyişle Boğaziçi Üniversitesi yönetimi de dahil olmak üzere tüm kamu kurumları bu kararı dikkate almak ve söz konusu normu buna göre yorumlamak, hatta mevzuat ile bu karar arasında çatışma varsa bu kararın üstün geldiğini bilmekle yükümlüdür.

Aksi bir uygulama Anayasa’ya aykırı olur.

Peki bunun Rektörlük makamındakiler yönünden bir sonucu var mı?

Evet, prensip itibarıyla var. Anayasa’ya (md. 40/son) göre:

“Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

Yani haberlere konu olan resmî yazıdaki mantıktan hareketle barışçıl biçimde toplanan öğrencilere veya öğretim elemanlarına bir ceza uygulanır ise, hak sahipleri tazminat alabilir. Sonrasında da kamu bütçesinden karşılanan bu tazminat için yetkililere rücu edilebilir.

Biz notumuzu düşmüş olalım.

Göz göre göre Anayasa’ya aykırı hareket etmemek veya etmemek, yetkililerin bileceği iş.

Tolga Şirin kimdir? Tolga Şirin, İzmir'de doğdu. İstanbul Barosu'na kayıtlı avukat ve Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı'nda doçent olarak çalışmaktadır. Hukuk alanındaki lisans ve lisansüstü eğitimini Marmara Üniversitesi'nde tamamladı. Lisans eğitimi sonrasında Londra Birkbeck Üniversitesi'nde insan hakları hukuku eğitimi aldı; doktora ve doktora sonrası aşamalarda Köln Üniversitesi Doğu Hukuku Enstitüsü'nde araştırmacı olarak görev yaptı. TÜBİTAK Sosyal Bilimler Programı ve Raoul Wallenberg Enstitüsü bursiyeridir. Aybay Vakfı (2010) makale yarışması ödülünün sahibidir.  2006-2008 yılları arasında İstanbul Barosu İnsan Hakları Merkezi yürütme kurulu üyeliği yaptı. Ondan fazla kitap ve çok sayıda makalesi olan Şirin, İngilizce ve Almanca bilmektedir. Geçmişte Radikal ve BirGün gazeteleri ile Güncel Hukuk dergisinde güncel yazılar yazan Şirin, haftalık yazılarını 2020'den beri T24'te yayımlamaktadır.