Rıza Türmen
Işıl Kurnaz

Danıştay 10. Dairesi, Ayasofya'yı müze yapan 1934 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı'nı 10 Temmuz'da verdiği kararla iptal etti. Aynı günün akşamı hiç zaman kaybetmeden Cumhurbaşkanı bu kararı onayladı. Karardan birkaç saat sonra Resmî Gazete'de mükerrer sayılı bir Cumhurbaşkanı Kararı yayımlandı ve Ayasofya, Diyanet İşleri Başkanlığı'na devredildi. Kararın Resmî Gazete'de yayımlanması ile Ayasofya'nın ibadete kapalı olan bölümleri de ibadete açıldı. Danıştay 10. Dairesi ile Cumhurbaşkanlığı arasında anlaşmalı olduğu izlenimini veren süreç sonucu  müze niteliğini yitiren Ayasofya'nın ibadete açılmasını dinin AKP iktidarında oynadığı rol açısından değerlendirmek gerekir.

AKP iktidarında din bir yandan muhafazakâr kesimin rızasını almak, öbür yandan yeni bir muhafazakâr toplum yaratmak amaçlarıyla siyasallaştırıldı ve araçsallaştırıldı. Dindar ve kindar gençlik yaratacağız söylemi, eğitim sisteminde dinsel eğitime giderek daha fazla yer verilmesi, müftülere resmi nikah kıyma yetkisinin tanınması, çocukların cinsel istismarını cezalandıran TCK md. 103'ün değiştirilmeye çalışılarak çocuk evliliklerine af getirilme çabaları, kadın üzerindeki eril tahakkümün normalleştirilmesi, muhafazakâr aile kurma çabalarını İstanbul Sözleşmesi'nden çekilmeyi düşünecek kadar ileri bir noktaya taşıması, dinin popülist amaçlarla kullanılmasının bazı örnekleri. Bunları çoğaltma olanağı da var. Ayasofya'nın müze olmaktan çıkarılarak camiye dönüştürülmesini, aynı siyaset anlayışı çerçevesinde görmek gerek.

Üstelik kararın yayımlandığı gün Diyanet İşleri Başkanı'nın Ayasofya'nın medrese olarak da kullanılması talebi,[1] İnkılap Kanunları'na ve medreseleri kapatan Tevhid-i Tedrisat Kanunu'na aykırı olduğu gibi, bütün Cumhuriyet Hukukuna ve İnkılap Kanunları'nı koruyan Anayasa'nın 174. maddesine de aykırı.

AKP iktidarına verilen rızanın iyice zayıfladığı bir dönemde Sn. Cumhurbaşkanı Ayasofya kartını oynamaya karar verdi. Bu kartın riskli olduğunu, dışarıda ve içeride tepkilere yol açacağını, ekonominin içinde bulunduğu durumda, dış mali çevrelerin desteğini etkileyebileceğini Sn. Erdoğan elbette biliyordu. Bütün bunlara karşın Ayasofya kartını oynaması, içeride destek bakımından ne denli zayıfladığının bir göstergesi.

Dışarıdan gelen tepkilere Hükümet'in tek yanıtı "bu bizim egemenlik hakkımızdır" şeklinde. Sanki şimdiye dek Ayasofya, Türkiye'nin egemenlik alanı içinde değildi ve Cumhurbaşkanı kararıyla egemenliğimiz altına girdi. Oysa, Cumhurbaşkanlığı kararı, egemenliğin bir dışa vurumu olan takdir yetkisinin kullanılması niteliğinde değil. Yargı kararının uygulanması niteliğinde. Bu kararı zaten uygulamak zorundaydı. Ayasofya ile ilgili egemenliğin asıl kullanılması, Atatürk'ün imzasını taşıyan 1934 tarihli Bakanlar Kurulu kararı. Türkiye, bu karar ile takdir yetkisini kullanarak Ayasofya'yı müze yaptı. Bu genç Cumhuriyet'in barışa, uzlaşıya, sanata, laikliğe, çoğulculuğa verdiği önemin simgesiydi. Bütün dünya tarafından takdirle karşılandı. Şimdi ise Ayasofya'nın camiye dönüştürülmesiyle yukarıda sayılan kavramların tam tersi gerçekleştirildi. Bütün dünyada tepkiyle karşılandı.

Ayasofya'nın statüsünün değiştirilmesinin hukuksal dayanağı, Danıştay 10. Dairesi'nin 1934 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı'nı iptal eden kararı olduğundan, bu karara daha yakından bakmak gerekir. Ancak kararla ilgili ilginç bir husus, Ayasofya'nın cami olmasını talep eden davacı derneğe karşı davalı Cumhurbaşkanlığı Hukuk Müşaviri'nin davanın reddini istemesi!

Davayla ilgili olarak iki kabul edilebilirlik sorunu bulunmakta:

1. Süre aşımı:

1934 yılında Ayasofya'yı müze yapan Bakanlar Kurulu Kararından bu yana 86 yıl geçmiş. İdari yargıda dava süresi 60 gün. Bu sorunu aşmak için davacı Sürekli Vakıflar Tarihi Eserleri ve Çevreye Hizmet Derneği, 2016 yılında Başbakanlığa bir dilekçe vererek Ayasofya'nın ibadete açılmasını talep ediyor. Derneğin talebi reddediliyor. Ret kararının tebliğinden 60 gün içinde dernek 1934 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı'nın iptali için Danıştay'a başvuruyor. Açılan davanın konusu ret kararı değil, 1934 tarihli kararın iptali. Danıştay 10. Dairesi bunu "dayanak işlem" olarak nitelendiriyor.

İdari Yargılama Usulü Kanununa göre, bu dayanak işlemle ilgili yeni bir işlem varsa, o zaman yeni işlemin dava süresi içinde dayanak işlemle ilgili dava açılabiliyor. Ancak bunun bir koşulu var: Dayanak işlemin, tüzük, yönetmelik gibi "düzenleyici işlem" niteliğinde olması gerekiyor. Bakanlar Kurulu Kararı ise bu anlamda bir düzenleyici işlem değil.

Zaten hem Tetkik Hâkimi, hem Cumhurbaşkanlığı Hukuk Müşavirliği aşağıdaki gerekçe ile süre aşımı olduğunu ve davanın reddedilmesi gerektiğini belirtiyorlar:

"Bakılan davanın açılmasından önce, aynı istemle açılan davanın Danıştay Onuncu Dairesinin 31/03/2008 tarih ve E:2005/127, K:2008/1858 sayılı kararıyla esas yönünden incelenerek reddedildiği, anılan kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10/12/2012 tarih ve E:2008/1775, K:2012/2639 sayılı kararıyla değişik gerekçeyle onandığı, davacının karar düzeltme isteminin de 06/04/2015 tarih ve E:2013/3803, K:2015/1193 sayılı kararla reddedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının 24/11/1934 tarih ve 2/1589 sayılı Bakanlar Kurulu Kararından en geç yukarıda anılan davanın açıldığı tarihte haberdar olduğunun kabulü gerektiği, sonradan dava hakkı doğuracak nitelikte yeni bir hukuki durumun da ortaya çıkmadığı dikkate alındığında bakılan davanın süre aşımı nedeniyle incelenmesine olanak bulunmamaktadır."

2. Kesinleşmiş bir hükümle sonuçlanan davanın yeniden görülmesi ve menfaat koşulu:

İdari Yargılama Usulü Kanunu, 2. Maddesinde iptal davasını düzenler ve buna göre iptal davası açılabilmesi için doğrudan menfaat ihlali şartı vardır. İptal davasını açabilmek için gereken menfaat ihlali, meşru, kişisel ve aktüel olmalıdır. Madde gerekçesine bakıldığında, idareyi sürekli dava tehdidi altında bırakmamak için bu şartların konulduğu görülür. Menfaat kavramının çok geniş yorumlanmaması gerektiği ve aksi durumun hakkın kötüye kullanımına neden olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle doğrudan menfaati ihlal edilenler iptal davası açabilmeli ve iptali istenen işlemle, idari işlemin kişiye olan etkisi arasında makul ve ciddi bir ilişkinin yanında kuvvetli bir bağ bulunmalıdır. Davacı Sürekli Vakıflar Tarihi Eserlere ve Çevreye Hizmet Derneği, menfaatinin ihlal edildiği gerekçesiyle ilk kez 2005 yılında Danıştay'a başvurmuş ve bu başvuru Danıştay tarafından reddedilerek hüküm kesinleşmiştir. Danıştay Kararı'nda da ifade edildiği üzere Bakanlar Kurulu Kararının iptali hususunda muhtelif davalar açılmış, ancak Danıştay, ilgili Bakanlar Kurulu Kararı'nın devlet idaresinin en yüksek karar organı tarafından alındığını ve vakıf senediyle bu kararın iptal edilemeyeceğini kesin hüküm oluşturan kararında ifade etmiştir.

İdari yargıda da ilkinin tekrarı ikinci bir davaya bakılmasında davacının herhangi bir menfaati olamaz. Bu açıdan idari yargıda da kesin hüküm etkisi söz konusudur ve idareyi muhtelif şekilde dava tehdidi altında bırakmamak, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Önceki ve sonraki davalar aynı ise yani her iki davanın da tarafı, konusu ve sebepleri aynı ise burada kesin hüküm itirazı söz konusudur. İkinci davanın kesin hüküm sebebiyle reddi gerekmektedir.[2] Danıştay Tetkik Hakimi ve Cumhurbaşkanlığı Hukuk Müşavirliği, kesin hüküm itirazında bulunmuş, ancak Danıştay'ın 10. Dairesi aslında yeni bir dava sebebi ve olgusu olmamasına rağmen, sanki ortada yeni bir durum varmış gibi "Bu itibarla, davacı Derneğin daha önceki davalar kapsamında yargılama konusu yapılmayan, hakkında herhangi bir gerekçe ve hüküm bulunmayan dava sebepleri yönünden 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesi gereğince yaptığı yeni ve farklı bir başvuru sonucu tesis edilen işlem üzerine ortaya çıkan uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekmekte" yorumunda bulunmuştur. Halbuki daha önceki davalar kapsamında yargılama konusu yapılmayıp, hakkında hüküm ve gerekçe bulunmayan yeni olgunun ne olduğu kararda da, gerekçede de yoktur. Tarafları, konusu ve sebebi aynı davayı mükerrer olarak açmak, idareyi dava tehdidinde bırakmak anlamına gelmektedir. Danıştay'ın bu konuda yerleşik içtihadı, kesin hüküm etkisiyle davaların reddi yönündedir[3]:

"Mahkemelerince bu davaya konu edilen talebin aynı iddia ve istemlerle Ankara 8. idare Mahkemesinin E:2005/2021 sayılı dava dosyasında dava konusu edildiği ve davanın süre aşımı yönünden reddine karar verildiği dolayısıyla bu davanın kesin hüküm nedeniyle incelenme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine."[4]

Üstelik bu iptal davasında, davacının ehliyet yönünden güncel, kişisel, doğrudan menfaat ihlalinin bulunmadığı da Anayasa Mahkemesi'nin üç kararıyla kesinleşmiştir. Anayasa Mahkemesi, aynı derneğin yaptığı üç başvuruda da, din özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki iddialar bakımından, ihlale neden olduğu ileri sürülen kamusal işlem veya eylemden başvurucu derneğin tüzel kişiliğinin etkilenmediği gerekçesiyle mağdur olmadığını söylemiş, dolayısıyla kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezlik kararları vermiştir. Yani AYM, davacı Derneğin somut olayda menfaatinin olmadığını üç kararda da hükme bağlamıştır.[5] Danıştay Kararı'nda ise bu Anayasa Mahkemesi kararları adeta yok sayılmıştır.

Teknik hukuksal gerekçelerin ötesinde, bir Bakanlar Kurulu Kararının 86 yıl sonra tartışmalı bir yorumla iptal edilmesi, hukuk güvenliği ve yasaların öngörülebilirliği açısından son derece sakıncalı. Böyle bir tutum, farklı siyasal görüşlere sahip iktidarlar değiştikçe Cumhuriyet'in temelini oluşturan yasaların da değiştirebileceğini gösteriyor. Danıştay'ın bu kararının doğruluğu ya da yanlışlığı bir yana, hukuk güvenliği ve öngörülebilirlik açısından hukuksal meşruiyeti tartışmalı.

Esas Bakımından:

Önce şunu kabul etmek gerekir ki,  Osmanlı Devleti, yasaları da dahil, her şeyi ile bugün mevcut olmayan, tarihe karışmış bir devlet. Bugün mevcut olan Türkiye Cumhuriyeti ve geçerli olan bu devletin yasaları. Bu gerçeği Danıştay 10. Dairesi değiştiremez. Verdiği karar da ancak bu gerçekle bağdaştığı ölçüde meşruluk kazanır.

Cumhuriyet kurulduktan sonra kamu yararı düşüncesiyle Fatih Sultan Mehmet Vakfı'nın Ayasofya'ya ilişkin hükümleri geçersiz sayılmış, Osmanlı Hukuku uygulanmamış ve Bakanlar Kurulu Kararı ile Ayasofya müzeye dönüştürülmüş.

1926 tarihli Medeni Kanunun Tatbikine İlişkin Kanunun 8. maddesinde "Medeni Kanun yürürlüğe girmeden önce kurulmuş olan vakıflara ayrı bir tatbikat kanunu neşrolunur" denilmekte. Başka bir deyişle, Cumhuriyet, eski vakıflar hakkında Osmanlı Hukukunun uygulanmasını öngörmemiş, bu vakıfların Cumhuriyet yasalarına tabi olmasını uygun bulmuştur. Bu özel kanun ise 1935 yılında çıkarıldı. 1934 yılında Bakanlar Kurulu Kararı kabul edildiğinde, bu kanun yürürlükte değildi.

Yürürlükte olan 4721 sayılı Medeni Kanun'un Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'nun 8. maddesi bu yasa yürürlüğe girmeden önce "kurulmuş bulunan vakıflar hakkında yürürlükte olan özel hükümler saklı kalmaya devam eder" der. Fatih Vakfı'na ilişkin özel hükümler 1934 Bakanlar Kurulu kararında yer alıyor. Bunun iptali 8. maddeye de aykırı.

Danıştay Kararı'nda AİHM kararlarına da atıf yapılmakta ve bunlar Danıştay kararına dayanak olarak gösterilmekte. Oysa, kararda adı geçen AİHM kararları konumuzla ilgili değil. Bu kararlardan Sidiropoulos ve diğerleri/Yunanistan kararı, Yunanistan'daki Makedonyalıların kurmak istediği derneğe Yunan makamlarının izin vermemesiyle; Young, James and Webster/Birleşik Krallık kararı, patronun gösterdiği sendikaya üye olmadıkları için işlerine son verilen işçilerle; Mihr Vakfı / Türkiye kararı mali kaynakları amaç için yetersiz olan vakfın kapatılmasıyla ilgili. Sırp Kevok Ermeni Kilisesi Vakfı/ Türkiye davasında ise söz konusu vakıf, Osmanlı döneminde kurulmuş bir vakıf olsa bile, bir azınlık vakfı. Azınlık vakıfları, Lozan Antlaşmasıyla koruma altına alındığından Fatih Vakfına emsal oluşturamaz. Dolayısıyla, konuyla yakından uzaktan ilgisi olmayan bu davaların Danıştay kararına nasıl bir dayanak oluşturduğunu anlamak güç.

Danıştay davasını bir vakfın mülkiyet hakkı gibi bir özel hukuk ilişkisi olarak görmek yanlış olur. Buradaki sorun, Cumhuriyet döneminde eski bir vakıfla ilgili olarak, kamu yararı düşüncesiyle yapılan düzenlemenin geçerli olup olmayacağı. Başka bir deyişle, Cumhuriyet yasalarının mı, Osmanlı yasalarının mı uygulanacağı. Bu soruya verilecek yanıt, iktidar tafından inşa edilmek istenen yeni Türkiye'nin gerçek yüzünü de ortaya koyacak.

[1]Diyanet İşleri Başkanı'ndan Ayasofya açıklaması: İçinde bir mektep, bir medrese olsun

[2] Ramazan Çağlayan, İdari Yargıda Kesin Hüküm, Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt III, Sayı 1.

[3] Kesin Hüküm ve derdestlik itirazları ile idari yargı ilişkisi için: Celal Işıklar, İdari Yargıda Derdestlik, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa. 1

[4] Danıştay Kararı - 8. D., E. 2007/1293 K. 2007/4793 T. 21.9.2007

[5] AYM B.N. 2015/14747; 2015/18694; 2015/13916.